Közjogi Szemle, 2018/1., 1-10. o.
1. Bevezetés
Nemzetközi jogászként lassan megszokhattuk, hogy minden évtizedben sor kerül egy grotiusi pillanatra, [1] egy olyan paradigmaváltó állapotra, ahol akár egyetlen nap leforgása alatt, [2] csupán rendkívül rövid időn belül radikálisan átalakul a nemzetközi jogi normarendszer és azon belül is az általános erőszaktilalom jus cogens keretrendszere. Az Egyesült Államokat ért 2001. szeptember 11-i terrortámadások után egy bő évtizedig tartotta lázban a nemzetközi közösséget és a nemzetközi jogászok jelentős részét is, hogy mekkora mértékben tágult ki az önvédelem joga, különös tekintettel a nem (is annyira) közvetlen veszélyek elleni megelőző fellépés lehetőségére, [3] valamint a nem állami szereplők elleni közvetlen önvédelem kérdésére. [4]
A nem állami szereplők elleni, határokon átnyúló, vagyis a jus contra bellum körébe tartozó erőszakalkalmazás vitája épp csendesülni látszott, amikor az ún. Iszlám Állam (ISIS) iraki és szíriai területszerzései, államiságának kérdése, a terrorszervezet pusztításai és kirívó kegyetlenkedései, majd pedig az ISIS elleni nemzetközi fegyveres fellépés ismét e kérdéskörre irányította a figyelmet. [5] Kötelező, a fegyveres erő alkalmazására felhatalmazást adó biztonsági tanácsi határozat hiányában [6] szükségképpen az önvédelem joga merült fel egyedüli lehetőségként azon államok számára, amelyek Oroszországgal ellentétben nem kaptak engedélyt Szíriától a fegyveres erő alkalmazására. [7]
Jelen tanulmány célja annak bemutatása, hogy mikor és hol jelent meg és indult hódító útjára az unable or unwilling teszt (továbbiakban vonakodik vagy nem képes doktrína). Elhelyezve a jus contra bellum és azon belül is különösen az önvédelem jogának szabályrendszerében a következőkben a doktrína genezisével, szakirodalmi elterjedésével, majd pedig az állami gyakorlatra kifejtett hatásával foglalkozom. Kritikailag elemezve a vonakodik vagy nem hajlandó koncepciót, rámutatok annak tartalmi hiányosságaira és rendszertani inkoherenciájára. Végül javaslatot teszek a doktrína által is megoldani próbált helyzet feloldására, nevezetesen arra, hogy miként lehet de lege ferenda a hatályos jus contra bellum rendszerben jogszerűen kezelni azokat a helyzeteket, amelyekben a területi állam vonakodik vagy nem képes fellépni a területéről kifelé, más államok ellen támadásokat indító nem állami szereplőkkel szemben.
2. Az ISIS elleni fellépés előtti keretrendszer
Az államok szándékos tétlenségének vagy fellépésre (megelőzésre) való képtelensége a 21. században a nem állami szereplők fokozott fegyveres aktivitása következtében került ismét a középpontba. Míg az al-Kaida és Afganisztán elleni amerikai önvédelmi jogot lehetett a hagyományos betudási paradigmában kezelni, [8] addig az ún. Iszlám Állam elleni önvédelmi cselekmények Szíria területén már jóval problematikusabbak, tekintettel arra, hogy az Aszad-rezsim nem támogatta az ISIS-t, hanem épp aktívan küzdött ellene. [9] E kihívás megoldására született az ún. „vonakodik vagy nem képes” koncepció, amely alapján önvédelem keretében támadható az az állam, amely vonakodik vagy nem képes a nem állami szereplővel szemben (hatékonyan) fellépni.
Az ENSZ Alapokmánya a 2. cikk (4) bekezdésben világosan fogalmaz az 1945 utáni államközi erőszakalkalmazás tekintetében: „A Szervezet összes tagjainak nemzetközi érintkezéseik során más Állam területi épsége, vagy politikai függetlensége ellen irányuló vagy az Egyesült Nemzetek céljaival össze nem férő bármely más módon nyilvánuló erőszakkal való fenyegetéstől vagy erőszak alkalmazásától tartózkodniuk kell.” Az ENSZ Alapokmánya az általános államközi erőszaktilalom alól csupán két kivételt ismer, az Alapokmány 51. cikkében rögzített egyéni vagy kollektív önvédelem jogát [10] és a Biztonsági Tanács felhatalmazását az Alapokmány VII. fejezete (különösen 39–42. cikkek) alapján. [11]
Kötelező erejű, az erőszak alkalmazásra lehetőséget biztosító BT-határozat hiányában az egyéni, illetve kollektív önvédelem joga adhat csak jogalapot erőszak alkalmazáshoz. Az önvédelem jogának megléte az ENSZ Alapokmány 51. cikkében használt „fegyveres támadás” fogalmának értelmezésétől függ. Ha nem valljuk a Kammerhofer által találóan fekete lyuk elméletnek kritizált koncepciót, [12] amely szerint az 51. cikk teljesen bizonytalan és anakronisztikus tartalmú, múltbeli normákat emel be az ENSZ Alapokmányba, akkor megállapítható, hogy az önvédelem jogának két feltétele van az ENSZ Alapokmány és a Nemzetközi Bíróság értelmezése alapján. Egyrészt az önvédelmi helyzetben lévő államnak egy fegyveres támadást kell elszenvednie, másrészt ezt a tényt egyértelműen ki kell nyilvánítania és cselekményéről jelentést kell küldenie a Biztonsági Tanácsnak. [13] Kollektív önvédelem esetében ez kiegészül egy harmadik feltétellel, nevezetesen hogy segítséget kell kérnie más államtól, államoktól.
Azon túl, hogy a támadásnak kellően súlyosnak kell lennie ahhoz, hogy elérje a fegyveres támadás 51. cikk által megkívánt szintjét, [14] egy fegyveres támadásnak közvetlenül vagy közvetetten egy államtól kell származnia. [15] Az 51. cikk rendszertani értelmezése, valamint a 2. cikk (4) bekezdésével való együttes olvasata, [16] és a Nemzetközi Bíróság bevett gyakorlata, [17] továbbá az állami gyakorlat is azt támasztja alá, hogy valamilyen mértékű állami szerepvállalás elengedhetetlen a fegyveres támadás fennállásához. Habár széles körben elterjedt nézet, hogy az államok támogatják a tisztán nem-állami szereplők elleni önvédelmet, az állami gyakorlat vizsgálata nem igazolja ezt.
A nem állami szereplők elleni közvetlen önvédelmi jog támogatói elsősorban amerikai, izraeli és török állami gyakorlatra hivatkoznak álláspontjuk alátámasztásakor. [18] A 2001. októberi afganisztáni invázió esetében azonban az Egyesült Államok a tálibok és az al-Kaida közötti szoros, szimbiotikus kapcsolatra hivatkozott. [19] Hasonlóképpen Izrael sem a nem-állami szereplők elleni önvédelem jogára alapozta érvelését miután 2006-ban fegyveres erővel lépett fel katonái elrablóival szemben. Ehud Olmert miniszterelnök világossá tette, hogy Izrael Libanonnak, Szíriának és Iránnak tudta be a támadást, és így a fegyveres erőit azon területi államok ellen alkalmazta, amelyeknek betudta a fegyveres támadást. [20] Végül az Irak területére való behatoláskor Törökország sosem hivatkozott a kurd milíciák elleni közvetlen önvédelem jogára, hanem érveit a 2. cikk (4) bekezdés szűk értelmezésére alapította. [21]
Kötelező erejű, így erőszak alkalmazására lehetőséget biztosító BT-határozat hiányában [22] a 2015 utáni Szíria elleni támadások önvédelmi jellege attól függött, hogy tisztán az Iszlám Állam ellen indítható-e önvédelmi cselekmény, és amennyiben nem, úgy a terrorszervezet [23] cselekményei betudhatók-e Szíriának. Mivel az Iszlám Állam és a szíriai Aszad-rezsim között sem szorosabb (hatékony ellenőrzés, átfogó ellenőrzés vagy akár csak laza támogatás, segítségnyújtás) sem lazább kapcsolat (menedék nyújtása, megtűrés) nem volt kimutatható, az önvédelmi jogot kiterjesztő módon értelmezőknek tovább kellett lépniük és egy lazább, megengedőbb mérce alkalmazása mellett kellett érvelniük. A vonakodik vagy képtelen doktrína ebben a helyzetben „élesedett be” nemzetközi jogi értelemben.
3. A vonakodik vagy nem képes doktrína eredete és potenciális jogalapjai
A vonakodik vagy képtelen mérce („unwilling or unable test”) kiindulópontja, hogy a területi állam vonakodik (nem hajlandó) vagy nem képes megfelelően (hatékonyan) fellépni egy olyan nem állami szereplő ellen, amely területéről intéz támadásokat egy másik állam vagy több állam ellen. Az elmélet szerint ilyenkor a megtámadott állam közvetlenül önvédelmet gyakorolhat a nem állami szereplő ellen a másik állam területén anélkül, hogy közvetlenül támadná a területi állam fegyveres erőit. A beavatkozás bevallottan az Alapokmány 2. cikk (4) bekezdése hatálya alá tartozik, [24] és néhány szerző szerint fegyveres támadás hiányában is jogszerű kivételnek minősül. [25]
3.1. A vonakodik vagy nem képes doktrína eredete
Michael Wood szerint a vonakodik vagy nem képes doktrína pedigréje tekintélyes múltra tekint vissza. Mindeközben Wood csupán Ashley Deeks 2012-es cikkére és a Chatham House (2006) és a leideni egyetem elveire (2007) hivatkozik. [26] Deeks a vonakodik vagy képtelen mérce alkalmazhatóságáról írt átfogó tanulmányában [27] egyrészt arra törekszik, hogy történelmi alapon legitimálja a terrorszervezetek elleni közvetlen önvédelem lehetőségét, másrészt hogy a bevallottan tartalom nélküli szabályhoz [28] eljárási és szubsztantív normákat javasoljon. Deeks a vonakodik vagy képtelen mérce eredetét a semlegesség jogintézményéhez vezeti vissza. [29] A szerző célja a mérce tartalomhiányából eredő legitimációdeficit történelmi eredetével való ellensúlyozása. [30] Mivel a semlegesség jogából merített történelmi analógia annak államközpontú jellege miatt [31] nem lenne elég a nem állami szereplők elleni önvédelmi jog megalapozásához, Deeks a Caroline-incidensre is hivatkozik, amelyet a vonakodik vagy képtelen teszt egyik előfutáraként azonosít. [32]
3.2. A vonakodik vagy nem képes doktrína potenciális jogalapjai
A vonakodik vagy képtelen doktrína az állami önvédelmi joghoz kapcsolódik. A különböző álláspontok azonban eltérnek abban a tekintetben, hogy mi a koncepció pontos jogalapja, egyben jogi jelentősége az önvédelem jogán belül. Közös bennük mindenesetre, hogy az önvédelmi jog kiterjesztését szolgálják, még ha különböző mértékekben is. A legfontosabb kérdés e tekintetben, hogy a vonakodik vagy képtelen doktrína önálló jogalapot képez az önvédelem gyakorlására, vagy egy már jogszerű (vagy annak vélt) önvédelmi helyzet konkretizálására, legalizására szolgál. Mint látni fogjuk, a szakirodalom elsöprő többsége ez utóbbi álláspontot osztja, amely végeredményében azonban sem megnyugtatóbb, sem logikusabb megoldáshoz nem vezet a jus contra bellum rendszerén belül.
A vonakodik vagy képtelen doktrína egyik legkorábbi, a koncepció kezdetleges voltához képest részletes kidolgozását a David Bethlehem által megfogalmazott elvek (ún. Bethlehem Principles) jelentik. [33] Bethlehem első elve szerint az államoknak joguk van önvédelemre a nem állami szereplők bekövetkező vagy küszöbönálló fegyveres támadásával szemben. [34] Az első elv tartalma ténylegesen elvi jelentőségű, mivel egyben kijelöli a vonakodik vagy képtelen mérce helyét is az önvédelem jogán belül. Bethlehem ugyanis a nem állami szereplők elleni önvédelem közvetlen jogából indul ki, amelyet az 51. cikk szövegtani értelmezése valóban nem zár ki. [35]
Betlehem tizedik elve szerint azonban a beavatkozni kívánó állam nem foganatosíthat katonai akciót a területi államban annak hozzájárulása nélkül. [36] Ez alól azonban két kivételt is megállapít. A tizenegyedik elv alapján nincs szükség beleegyezésre a beavatkozáshoz, ha észszerű és objektív okkal arra következtetésre lehet jutni, hogy a területi állam összejátszik a nem állami szereplővel vagy egyébként szándékosan nem lép fel ellene. [37] A tizenkettedik elv alapján sincs szükség beleegyezésre a beavatkozáshoz, amikor észszerű és objektív okkal arra a következtetésre lehet jutni, hogy a területi állam nem képes arra, hogy hatékonyan megakadályozza a nem állami szereplő cselekményeit. [38] Bethlehem a tizenegyedik (összejátszás vagy vonakodás) és tizenkettedik elveket (képtelenség) azzal indokolja, hogy ezekben az esetekben ténylegesen is szükség van az önvédelemre, vagyis teljesül az önvédelmi jog szükségességi kritériuma is. Bethlehem elvei két okból is tovább bővítik az önvédelem jogát: egyrészt nagyon tág konszenzusfogalommal dolgozik a területi állam tekintetében, [39] másrészt pedig kizárólag a beavatkozó államra bízza annak megítélését, hogy volt-e belelegyezés, és ha nem volt, vonakodik vagy képtelen-e a területi állam.
Bethlehem mellett Kimberley Trapp [40] és Tibori-Szabó Kinga [41] is a szükségesség egyik elemének tekinti, ahogy Brian J. Egan, az Egyesült Államok külügyminisztériumának nemzetközi jogi főtanácsadója is. [42] Implicit módon ehhez az állásponthoz csatlakoznak az ún. Leideni elvek [43] és a Chatham House elvek [44] is, amennyiben mindkét szakértői összefoglaló a nem állami szereplők elleni közvetlen önvédelem jogából indul ki és a területi államban történő erőszak alkalmazását vonakodás vagy képtelenség esetére, legvégső esetre teszi lehetővé.
A vonakodik vagy képtelen doktrínán belül van egy olyan (kisebbségi) álláspont is, amelyek e mércét a nem állami szereplő és a területi állam közötti kapcsolat tesztjeként, vagyis az önvédelmi jogot megalapozó jogcím alapjaként, egyfajta betudhatósági konstrukcióként kezeli. [45] Ebbe a csoportba tartozik Steenberghe felfogása is, aki bár elismeri, hogy továbbra is szükséges kapcsolat a területi állam és a nem állami szereplő között, ezt maga a szükségesség elve teremti meg. [46]
Egy harmadik álláspontot képvisel a doktrínát támogatók között Harold Koh (és rajta keresztül az Obama-adminisztráció). Eszerint is nyitott végű, határozatlan idejű és területileg nem behatárolt „önvédelmi háború” zajlik 2001. szeptember 11-i óta az Egyesült Államok és az őt megtámadó nemzetközi terrorizmus ellen, [47] így a vonakodik vagy képtelen mérce elérése maximum az adott önvédelmi cselekmény szükségességének igazolásául szolgál. [48] Végül van olyan meglehetősen elszigetelt álláspont is, amely szerint a nem állami szereplő elleni önvédelmi cselekmény nem is érinti a területi államot, így a 2. cikk (4) bekezdése nem is sérül, a vonakodik vagy képtelen doktrína kizárólag a nem állami szereplő elleni erőszak alkalmazásának igazolására szolgál. [49]
4. A nem képes vagy nem hajlandó doktrína kritikája
A Biztonsági Tanács számára eljuttatott, önvédelmi jogra alapozott értesítések sorát figyelembe véve valóban nehéz azzal érvelni, hogy Irak és Franciaország önvédelme, illetve a más államok által gyakorolt kollektív önvédelem ellentétes volt az ENSZ Alapokmányával. 2015 és 2016 során valóban számos állam hivatkozott arra, hogy Szíria vonakodott és/vagy nem volt képes az Iszlám Állam ellen hatékonyan fellépni. Bár az állami gyakorlat első ránézésre meggyőzőnek tűnhet (lásd az Egyesült Államok [50] az Egyesült Királyság, [51] Ausztrália [52] és Kanada [53] gyakorlatát), újabban Németország, [54] Dánia, [55] Norvégia [56] és Belgium [57] sem hivatkozott a vonakodik vagy képtelen doktrínára. Így a szakirodalom jogosan kritikus azokkal az álláspontokkal szemben, amelyek szerint a teszt új jogcímet képez az erőszak alkalmazására vagy legalábbis jelentősen tágítja az önvédelmi jog korábbi kereteit. [58]
A vonakodik vagy nem képes doktrína szokásjogi előfordulásai
| Mely állam | Jogcím/opinio juris | Mikor | Hol |
| Irak | Meghívás beavatkozásra | 2014. szeptember 20. | S/2014/691 |
| Egyesült Államok | Meghívás Iraktól Önvédelem Szíriában: vonakodik vagy képtelen |
2014. szeptember 23. 2014. szeptember 23. |
S/2014/695 S/2014/695 |
| Törökország | Önvédelem: közvetlen veszély (Szíria)Önvédelem: vonakodik és képtelen (Szíria) | 2015. február 23. 2015. július 24. |
S/2015/127 S/2015/563 |
| Egyesült Királyság | Kollektív önvédelem: kérelem Iraktól Egyéni önvédelem: küszöbön álló fegyveres támadás Kollektív önvédelem: kérelem Iraktól és Szíria vonakodik és/vagy (sic!) képtelen Egyéni és kollektív önvédelem joga |
2014. november 26. 2015. augusztus 9. 2015. november 26 2015. december 3. |
S/2014/851 S/2015/688 David Cameron me. S/2015/928 |
| Oroszország | Meghívás Szíriától | 2015. október 15. | S/2015/792 |
| Franciaország | Kollektív önvédelem: kérelem Iraktól Önvédelem: Párizsi terrortámadások |
2015. szeptember 8. 2015. november 20. |
S/2015/745 S/PV.7565 |
| Kanada | Kollektív önvédelem: Szíria vonakodik vagy képtelen | 2015. március 31. | S/2015/221 |
| Ausztrália | Kollektív önvédelem: Szíria vonakodik vagy képtelen | 2015. szeptember 9. | S/2015/693 |
| Németország | Kollektív önvédelem Irak és Fro. mellett, Szíria elvesztette a hatékony ellenőrzést | 2015. december 10. | S/2015/946 |
| Dánia | Kollektív önvédelem az ISIL ellen Szíriában | 2016. január 11. | S/2016/34 |
| Norvégia | Kollektív önvédelem az ISIL ellen Szíriában, de nem Szíria ellen | 2016. június 3. | S/2016/513 |
| Belgium | Kollektív önvédelem az ISIL ellen Szíriában, de nem Szíria ellen; kivételes helyzet, Szíria elvesztette a hatékony ellenőrzést | 2016. június 7. | S/2016/523 |
4.1. A jogalap problematikája
A vonakodik vagy képtelen doktrína állami gyakorlatát bemutató táblázatból is kitűnik, hogy a Szíria területén beavatkozó államok nem egységesek abban a tekintetben, hogy milyen jogcímen avatkoztak be. [59] Még azoknál az államoknál is megfigyelhető jelentős különbség, amelyek Szíria vonakodására és/vagy képtelenségére, illetve az elveszített hatékony ellenőrzésre hivatkoztak. Hollandia egyszerre több álláspontot is képviselt, érvelt képtelenség mellett, de a hallgatólagos szíriai beleegyezés érve is megjelent a hivatalos anyagokban. [60] Ugyanakkor egyetlen állam sem fejtette ki, hogy mit ért a fenti kategóriák alatt, mit tett meg annak során, hogy a fenti következtetésekre jutott és általában milyen lehetőséget adott Szíriának a beavatkozás elkerülése érdekében.
Az állami gyakorlatból nem világos továbbá, hogy a vonakodik vagy nem hajlandó teszt egy szuverenitással szembeni estoppel érv, [61] a bukott állam szuverenitásának hiányából eredő következmény, [62] egy a due diligence elvének sérelméből eredő felelősségi koncepció, [63] netán egy új, sui generis önvédelmi érv, esetleg egy új betudási teszt az 51. cikk szerinti értelemben, vagy csak a szükségességi teszt részét képezi, amelyet azután kell vizsgálni, hogy az önvédelmi jog már működésbe lépett, mint ahogyan arra Brian J. Egan, az Egyesült Államok külügyminisztériumának nemzetközi jogi főtanácsadója is utalt a 2016. évi ASIL konferencián tartott beszédében. [64]
4.2. A módszertani probléma
Chachko és Deeks egy a vonakodik vagy képtelen doktrína szokásjogi állapotáról szóló, látszólag semleges összeállításban valójában azt igyekeznek bemutatni, hogy milyen magas azoknak az államoknak a száma, amelyek csatlakoztak a vonakodik vagy képtelen doktrína támogatóinak táborába. Kimutatásukban az államokat négy kategóriába sorolják: 1. akik kifejezetten támogatják a doktrínát (Egyesült Államok, Egyesült Királyság, Németország, Hollandia, Csehország, Kanada, Ausztrália, Oroszország, Törökország és Izrael); 2. akik implicit módon támogatják (Belgium, Irán, Dél-Afrika); 3. a bizonytalanok köre (Franciaország, Dánia, Norvégia, Portugál, az Perzsa-öböl Menti Együttműködési Tanács államai, Egyiptom, Irak, Jordánia, Libanon, Kolumbia, Uganda, Ruanda és Etiópia) és 4. végül a doktrína ellenzői (Szíria, Venezuela, Ecuador és Kuba). [65] A valóban tekintélyes mennyiségű állami gyakorlat azonban nagymértékben torzít:
- Első ránézésre látszik, hogy alig vannak támogatói a doktrínának, 10 kifejezett támogató és 3 implicit támogató szinte semmiség 193 állam rendszerében.
- Az is egyértelműen látszik, hogy a bizonytalannak nevezett államok vannak a legtöbben, amelyek a doktrína újszerűsége és a 2. cikk (4) bekezdése jus cogens természete tükrében inkább nem támogatóknak minősülnek, így a tanulmányban történő bekategorizálásuk erősen eufemisztikusnak tekinthető.
- Számos állam hiányzik a ténylegesen ellenzők táborából: az el nem kötelezett államok csoportja, India, Kína és Brazília például. [66]
- Nem derül ki a rendszerezésből, hogy például Hollandia több helyen más érvre hivatkozott [67] és, hogy Németország egyszerre több jogcímet is alapul vett, [68] azaz szokásjogi támogatásuk nem is annyira egyértelmű, ha egy teljesen új norma opinio jurisa a tét.
- Oroszország hozzáállása korántsem olyan egyértelmű, ahogy Amerikáé sem. Mindkét államról bizonyítható egyrészt, hogy beavatkozásaikat legalább egyszer a vonakodik vagy képtelen mércével legitimálták, miközben épp egymás e doktrína alapján indokolt beavatkozásait határozottan elítélték. Oroszország 2002. szeptember 11-én a Biztonsági Tanácshoz írt levelében helyezte kilátásba, hogy Grúzia képtelensége esetén fenntartja magának az önvédelem jogát a grúz–orosz határon nem állami szereplők elleni fellépés terén, [69] amelyet az Egyesült Államok elvi éllel utasított el. [70] Ugyanakkor Oroszország épp az Egyesült Államok Szíriában a vonakodik vagy képtelen doktrínára alapozott önvédelmi jogát [71] kérdőjelezte meg hasonló módon. [72]
Ennek következtében szinte minden államról és kategóriáról elmondható, hogy eggyel feljebb vannak besorolva, azaz a vonakodik vagy képtelen doktrína támogatottsága a bemutatott állami gyakorlatnál is jóval bizonytalanabb. Mindazonáltal azt felesleges tagadni, hogy ne lennének államok, amelyek gyakorlata ne erősítené a vonakodik vagy képtelen doktrína létrejöttét, még ha ez a folyamat még kezdetleges is.
A Nemzetközi Bíróság Statútuma a nemzetközi szokásjogot „a jog gyanánt elismert általános gyakorlat” fordulattal definiálja, [73] ily módon két ismert konjunktív feltételt szabva a szokásjog kialakulásához: az állami gyakorlatot (ún. materiális elem) és az opinio jurist (ún. szubjektív elem). E két összetevő elem konjunktív jellege mára általánosan elfogadott a bírói gyakorlatban és a szakirodalomban egyaránt. [74] A materiális oldalon nélkülözhetetlen tényezők az állami gyakorlat következetessége, ismétlődése, általános jellege és az időtartama. [75] Mindezek inkább relatív tényezők, és a Nemzetközi Bíróság minden esetben elzárkózott attól, hogy ezeket túlzottan mereven értelmezze, [76] általános és következetes gyakorlatra még egy „átlagos” szokásjogi norma kialakulásakor vagy módosulásakor is szükség van.
A régi norma átfordulását az új normába ennek során szükségszerűen egy olyan folyamatként foghatjuk fel, amelyben az idő múlásával egy relatív küszöböt kell átlépni. E materiális küszöb a szükséges állami gyakorlat változó mércéje, amelynek szintje számos tényezőtől függ. Ilyen lehet az érintett szabály természete (súlya), az azzal kapcsolatos ellenkezés (mekkora ellenállást tanúsítanak más államok ellene), a szabály normahierarchiában elfoglalt helye, azaz normatív súlya (mit mondanak létrehozásáról és módosításáról a nemzetközi jog másodlagos normái), a nemzetközi környezet jellege (hány érintett állam vehet potenciálisan részt a folyamatban), és hogy milyen az adott jogterület fejlődési dinamikája. [77]
Minél jobban be van ágyazódva egy szokásjogi norma, annál következetesebb, általánosabb és tartósabban ismétlődő állami gyakorlatra van szükség ahhoz, hogy azt felül lehessen írni. Így egy olyan norma, amely csupán kissé tér el egy korábbi normától, könnyebben válik szokásjoggá, mint az, amely gyökeresen eltérő tartalommal jönne létre. Mindez végső soron a nemzetközi jognak a fő funkciójára vezethető vissza, nevezetesen a status quo védelmére. [78] „Nagyon erős a vélelem a jog változása ellen”, mondja Akehurst. [79] A szerző szerint a jog immanens logikájából következik az analógia használata, amelynek során a hasonló tényállásokra azonos normák kerülnek alkalmazásra. Az ettől való eltéréshez pedig jelentős mértékű gyakorlatra van szükség.
Minderre természetesen nem lenne szükség, ha a vonakodik vagy képtelen mércét az önvédelmi jog, így az ENSZ Alapokmány 51. cikkének értelmezéseként fognánk fel, és nem módosításaként, ahogy teszi ezt például Steenberghe. Az 51. cikk szövege ugyanis valóban nem követeli meg a fegyveres támadás állami minőségét vagy annak betudhatóságát egy államnak. Így ami most történik az 51. cikkel, az Steenberghe szerint annak értelmezése és nem módosítása, hiszen a nem állami szereplő általi fegyveres támadás lehetőségét a rendelkezés sosem zárta ki. [80] Steenberghe ezt nemcsak a nem állami szereplők elleni önvédelem lehetőségére, hanem a megelőző önvédelem kérdésére is kiterjeszti. [81]
Értelmezés és módosítás megkülönböztetése valóban egy rendkívül kritikus kérdés, a két kategória világosan megkülönböztetendő. [82] Ruys felfogása jól foglalja össze a kettő közötti lényegi különbséget: módosításról akkor beszélünk, ha az új norma sehogyan sem illeszthető be a régi szövegbe, bármilyen értelmezési módszert is választanánk, minden más esetben értelmezési kérdésről van szó. [83] Ennek alapján Steenberghe álláspontja mindkét esetben nyilvánvalóan problematikus és világosan mutatja érvelése gyengeségeit. Egyrészt, a nem állami szereplők elleni önvédelem esetében állítása csak akkor lehetne igaz, ha az 51. cikket önmagában, elszigetelten néznénk, függetlenül a 2. cikk (4) bekezdésétől és az agresszió fogalmától, amely egyértelműen helytelen megközelítés. Az 51. cikket kontextusában nézve egyértelmű, hogy nem értelmezési, hanem normamódosítási törekvésről van szó. A megelőző önvédelem estében pedig az értelmezés határait és így a módosítás szükségességét maga a normaszöveg adja, amely „fegyveres támadás esetén („if an armed attack occures”, „est l’objet d’une agression armée”), tehát annak bekövetkezésével ad lehetőséget önvédelem gyakorlására. [84]
Akár jus cogensnek tekintjük az önvédelem jogát, ahogy ezt Kammerhofer, [85] Hakimi, [86] Corten [87] és Starski [88] álláspontja is alátámasztja, akár nem, a vonakodik vagy képtelen doktrína szokásjogi státusa rendkívül bizonytalan. Gray jogosan hívja fel a figyelmet a vonakodik vagy képtelen doktrína tekintetében, hogy szokásjogi normaváltozás esetén az új jogot kifejezetten és világosan ki kell nyilvánítani, ami itt az esetek többségében nem történt meg. [89] Corten is azon az állásponton van, hogy sem elég állami gyakorlat, [90] sem megfelelő opinio juris [91] nem áll rendelkezése egy új norma kialakulásához. Oroszország ambivalens magatartása és Brazília, India és Kína elzárkózása mellett érdemes megjegyezni, hogy az 57 tagú Iszlám Konferencia Szervezete (OIC) már az Egyesült Államok 9/11 utáni önvédelmi jog kiterjesztésére törekvő gyakorlatát sem támogatta, nemhogy a további kiterjesztést. [92]
Ráadásul még azokban az esetekben is, amikor a vonakodik vagy nem képes doktrínára hivatkoztak az állami gyakorlatban, közelről sem volt egyértelmű, hogy a területi állam valóban vonakodott vagy nem volt képes fellépni a nem állami szereplőkkel szemben. Ahogy az sem volt bizonyított minden esetben, hogy a beavatkozó állam valóban komolyan figyelembe vette a területi állam tehetetlenségét és/vagy szándékának hiányát. Korántsem egyértelmű, hogy Szíria vonakodott vagy képtelen volt az Iszlám Állam elleni fellépésre, [93] csupán időre és külső (orosz) katonai segítségre volt szüksége, amelyet kért és meg is kapott.
A vonakodik vagy képtelen doktrína egyértelmű szokásjogi megítélése azzal magyarázható, hogy az önvédelmi jogot kiterjesztően értelmezők érvelése módszertanilag igencsak megkérdőjelezhető. [94] Ezt még a kiterjesztők mérsékelt csoportjához tartozó Steenberghe is elismeri kritikus elemzésében. [95] Steenberghe módszertan helyett inkább gyakorlati és szakpolitikai megfontolásokat azonosít a háttérben a jogtudomány hagyományos eszközeinek (állami gyakorlat és a hozzá kapcsolódó opinio juris) mellőzésével. [96]
4.3. A tartalmi probléma
A vonakodik vagy képtelen doktrína fogyatékossága azonban korántsem csak módszertani, elméleti szintű. A kialakulásához szükséges kellő állami gyakorlat hiányát a mennyiségi oldalon, illetve az azt kiegészítő opinio juris hiányát a szubjektív oldalon mi sem bizonyítja jobban, mint a vonakodik vagy képtelen doktrína tartalmi bizonytalansága, részletszabályainak teljes hiánya. Újra és újra felmerül a kérdés, hogy miképp alakulhat ki és hogyan létezhet egyáltalán egy új szokásjogi norma annak tartalma nélkül? Milyen széles körű, egységes és állandó gyakorlat mutatható ki, amely nem tartalmazza egy új norma szabályait? Deeks [97] mellett Tibori-Szabó Kinga [98] is elismeri a doktrína alapvető tartalmi hiányosságait.
A teszt tartalma nem ismert, így kérdéses a „nem képes vagy nem hajlandó” szavak valódi jelentéstartalma. [99] Milyen eljárásban és ki alkalmazhatja e szabályt? A hatékony ellenőrzés elvesztése vajon kimeríti a „nem képes” fordulatot? Amennyiben igen, úgy mennyi ideig kell az ellenőrzés hiányának fennállnia ahhoz, hogy a teszt teljesüljön? A mulasztás is képes kimeríteni a „nem hajlandó” alakzatot? Ha igen, mennyi időre kell az érintett kormánynak elveszteni a (hatékony) ellenőrzést a terület felett? A változatos megfogalmazások felvetik a kérdést, hogy az újszerű teszt valójában „nem képes és nem hajlandó” vagy „nem képes vagy nem hajlandó”? [100]
A vonakodik vagy képtelen doktrína tartalmilag üres normaként korlátlan önvédelmi kivételt hozna létre. Kiválóan példázza ezt az Egyesült Államok 2014. szeptemberi bombázása Szíria területén. Samantha Power amerikai ENSZ-nagykövet arról tájékoztatta 2014. szeptember 23-i levelében a Biztonsági Tanácsot, hogy az Egyesült Államok Irak és saját biztonsága és potenciális további támadások elhárítása céljából szíriai államterületen csapást mér az Alapokmány 51. cikke alapján az Iszlám Államra és az al-Kaidához tartozó Khorasan csoport fegyvereseire. Indokolásul a levél arra hivatkozott, hogy Szíria vonakodott vagy képtelen volt területén ezeket az alakulatokat felszámolni, illetve támadásaikat megelőzni, megszüntetni. [101]
Bár a nagyköveti levél szűkszavú nyelvezete alapján továbbra sem jutunk közelebb a vonakodik vagy képtelen mérce tartalmának megállapításához, ráadásul számos állam tiltakozott vagy legalábbis nagyon óvatosan fogalmazott az amerikai bombázások kapcsán, mégis akadt olyan szerző, aki azonnal igyekezett leszögezni, hogy a doktrína immár kézzelfogható valósággá vált. [102] Nem véletlenül fejezte ki aggodalmát Anne Peters, aki a sporadikus állami gyakorlat láttán felhívta a figyelmet az önvédelmi jog tág értelmezésének potenciális veszélyére: a képtelenség, illetve hajlandóság hiányának túlzottan tág fogalmai ugyanis alapjaiban veszélyeztetik az általános erőszaktilalmat. [103]
4.4. Rendszertani és észszerűségi probléma
Maga Deeks is találóan hívja fel a figyelmet a vonakodik vagy képtelen doktrína kivitelezési problémáira. Mi történik például, ha a területi államnak több napra van szüksége, hogy felszámolja a veszélyt és a fenyegetett államnak – saját megítélése alapján – erre nincs ideje? Ha a fenyegetett állam attól tart, hogy a beleegyezés megkérésével a területi állam hivatalnokai figyelmeztethetik a nem állami szereplőt? Mi a teendő akkor, ha a területi állam elfogta a szervezet tagságának 75%-át de maradék 25%-ukról úgy gondolja, nincs joga elfogni őket? [104] Azaz a vonakodik és/vagy képtelen doktrína pontos tartalma teljes mértékben bizonytalan. Ki dönt a tartalmáról, milyen eljárásban és mikor? Egy terület feletti hatékony ellenőrzés elvesztése automatikusan képtelenséget eredményez a doktrína – és vele az önvédelmi jog – értelmében? Ha igen, mennyi időre kell elveszteni a hatékony ellenőrzést? A területi állam mulasztása pedig vonakodásnak számít?
A korábbi súlyos terrortámadások estében számos területi állam súlyosan mulasztott. A brüsszeli Molenbeek kerület hosszú időn át adott menedéket a 2015. novemberi párizsi terrortámadás kitervelőinek és végrehajtóinak, a belga belügyminiszter nyilvánosan ismerte el, hogy a kerület jelentős részét nem ellenőrizték. [105] Németország (és maga az Egyesült Államok is) nem minősült a doktrína értelmében képtelen államnak a 2001. szeptember 11-i támadások tekintetében? [106] Ha igen, pusztán Franciaország és Belgium, illetve az Egyesült Államok és Németország jó viszonyának volt köszönhető, hogy az előbbiek nem támadták a nem állami szereplőket utóbbiak területén? Ki tudná az ENSZ minden tagállama teljes bizonyossággal jelenteni, hogy soha nem fog ilyen helyzetbe kerülni és azzal kiszolgáltatottá válni egy másik állam egyoldalú biztonságpolitikai mérlegelésének?
Mindezeken túl a vonakodik vagy képtelen doktrína észszerűtlen is a területi államok szemszögéből: egy nem vonakodó, de a beavatkozó által egyoldalúan képtelennek minősített állam választhat, hogy beleegyezik a külső katonai beavatkozásba, vagy a doktrína értelmében annak megtagadása esetén kényszerűen elszenvedi azt. [107] Tekintettel arra, hogy a területi állam képtelenségét a beavatkozni kívánó állam állapítja meg, ez a helyzet az erőszakkal való fenyegetés klasszikus esetévé válik, a beavatkozáshoz szükséges engedély kikényszerítése pedig ugyancsak a 2. cikk (4) bekezdésébe ütközik. [108]
5. Konklúzió
A vonakodik vagy képtelen doktrína nem illeszkedik a jus contra bellum fennálló rendszerébe, aláássa a szuverenitás fogalmát, jelentősen tágítja az önvédelmi jog terjedelmét, és erodálja a 2. cikk (4) bekezdésében foglalt tilalmat. [109] A teszt ellentétes a kollektív biztonság rendszerének logikájával is, mivel a nem állami szereplőkkel megküzdeni nem képes, illetve vonakodó államok által jelentett veszély kezelése elsősorban a BT hatáskörébe tartozik, ahogy azt a Biztonsági Tanács 2249. (2015) sz. határozata [110] is jelzi. [111] Könnyen visszaélésekre ad módot, ha pusztán a területi állam képességének hiánya miatt megengedetté válik az erőszak alkalmazása, és ennek megítélése kizárólag a beavatkozó államra van bízva. [112]
Adva van azonban egy helyzet, amikor egyrészt biztonságpolitikai síkon jogosan merül fel számos állam igénye arra, hogy megnyugtató megoldás szülessen a más államok területén tevékenykedő nem állami szereplők feltartóztatása tekintetében. Másrészt jogi síkon, a nemzetközi közösség reakciói tükrében, nem érdemes úgy tenni, mintha a Szíria területén önvédelmi jogot gyakorló államok tevékenysége mind jogellenes lett volna. A hatályos nemzetközi jogi normák és a tárgyi valóság közötti rés áthidalására több lehetőség is adódik, véleményem szerint azonban nem azonos mértékben kívánatos módon.
Egyrészt a vonakodik vagy képtelen mércével drasztikusan kitágítható az önvédelmi jog, amely így nem csupán a szíriai beavatkozások jogszerűségét fogja magyarázni, hanem erodálva a jus contra bellum teljes rendszerét idővel kiüresíti az Alapokmányban foglalt általános erőszaktilalmat is. Másrészt lehetséges egy sui generis eset körülhatárolása is, ahol a nemzetközi jog követését ebben az esetben (is) [113] felülírja a nemzetközi béke és biztonság helyreállításának igénye. [114] Vagyis ismét kihasítunk egy részt a nemzetközi jog szövetéből és szemet hunyunk újabb súlyos, immár strukturális jogsértések felett. Harmadrészt megpróbálhatjuk mindenféle eljárási szabályozással (érdemi vitafolyamatok az 51. cikkről, adatbázis felállítása a BT-nek intézett levelekről, best pactice kidolgozása, szakértői testületek felállítása a különböző szakmai előkérdések értékeléséhez) körülhatárolni a doktrínát, hiszen a fellépő államnak a szükségesség kritériumán belül amúgy is bizonyítania kellene, hogy jogosult katonailag fellépni egy másik állam területén. [115]
Miközben a vonakodik vagy képtelen doktrína határok közé szorítása dicséretes törekvés, a koncepció legfőbb, strukturális problémáit nem tudja feloldani. Eltekintve a vonakodik vagy képtelen teszt szokásjogi megalapozatlanságától – amely idővel akár orvosolható is lenne –, egy fontos logikai, jogdogmatikai dilemma minden esetben fennmarad, ezzel arra ítélve a doktrínát, hogy idegen test legyen az ENSZ Alapokmányának rendszerében. Fennmarad a kérdés, hogy miként létezhet kivétel (a nem állami szereplők elleni önvédelem joga) főszabály, tiltó norma (a nem állami szereplők elleni erőszakalkalmazás tilalma) nélkül? [116] Akár önálló jogalapnak tekintjük a vonakodik vagy nem képes tesztet, akár a tisztán nem állami szereplők elleni önvédelem szükségességi mércéjének, arra nem tud választ adni a koncepció a jelenlegi ENSZ Alapokmány rendszerében, hogy miért lehetne olyan állammal szemben erőszakot alkalmazni, amely maga nem intézett fegyveres támadást a (vélt, jövőbeli stb.) áldozat ellen, és abban semmilyen formában nem is vett részt.
Amennyiben azonban el is fogadjuk, hogy a Szíria területén alkalmazott önvédelem jogszerű volt az 51. cikk alapján, nem szükségképpen kell elfogadnunk sem a nem állami szereplők elleni közvetlen önvédelem lehetőségét, sem a vonakodik vagy nem képes teszt adta új, de igen veszélyes utat. A vonakodik vagy nem képes tényállás ugyanis könnyen értelmezhető a 3314-es közgyűlési határozat [117] 3. cikk g) pontja által meghatározott „lényeges részvétel” tartalmi tesztjeként is. [118] E rendelkezés szokásjogi jellegét a Nemzetközi Bíróság is megerősítette, amikor a 3. cikk g) pontját használta analógiaként a Nicaragua-ügyben annak kimondására, hogy egy fegyveres támadást nemcsak közvetlenül, hanem közvetetten is el lehet követni. [119] Azonban eddig még nem kerül sor annak tisztázására, hogy milyen típusú állami magatartás tudná kimeríteni az agresszió e fajtáját. [120]
A nem képes vagy nem hajlandó formula a 3314-es közgyűlési határozat 3. cikk f) pontjának tartalmi tesztjeként is értelmezhető lenne. E pont szerint agresszió történik akkor is „ha egy állam megengedi, hogy, egy másik állam rendelkezésére bocsátott területét az utóbbi agressziós cselekmény elkövetésére használja fel egy harmadik állam ellen.” Az agresszió e formája egy speciális betudási tesztet foglal magában, ahol a rendelkezésre bocsátás és a területnek agresszió céljára való átengedése kettős magatartása önmagában is agressziónak minősül.
A jelenlegi állami gyakorlat fényében a 3. cikk f) pontja az alábbi háromféle módon is értelmezhető: 1. a területi állam kifejezetten átengedi területét a nem állami szereplőnek fegyveres támadás céljára, vagy a területi állam implicit módon engedi át területének használatát fegyveres támadás elkövetésére, az alábbi két mód egyikén: 2. nem hajlandó (vonakodik) meggátolni, hogy területét fegyveres támadás elkövetésére használják fel vagy 3. nem képes ezt megakadályozni, és elmulaszt segítséget kérni a támadást ért országtól vagy az ENSZ-től.
A vonakodik vagy képtelen teszt lehetséges beillesztése a jelenlegi jus contra bellum rendszerbe
Amennyiben a vonakodik vagy nem képes doktrínát a 3314-es közgyűlési határozat 3. cikk f) vagy g) pontjának tartalmi tesztjeként fognánk fel, az összhangban lenne az Alapokmány 2. cikk (4) bekezdésével és az 51. cikkel egyaránt. Az ilyen értelmezés nem zavarná össze az ENSZ jus contra bellum rendszerét sem. Az arányosság és szükségesség szokásos követelményei továbbra is érvényesek maradnának. Következésképpen, amikor a 3. cikk f) pontja szerinti vonakodik vagy nem képes teszt alkalmazásának körülményei fennállnának, az agressziónak áldozatul eső állam minden bizonnyal továbbra sem alkalmazhatna fegyveres erőszakot a területi állam katonai erőivel szemben, és kizárólag a tényleges elkövető nem állami szereplővel szemben léphetne fel. Ezúton mindkét cél teljesülne: egyrészről lenne jogalap a tényleges elkövető elleni erőszak alkalmazásra, másrészről viszont igazolhatóvá válna a területi állam politikai függetlenségének és területi integritásának megsértése, amely ennek hiányában a 2. cikk (4) bekezdésében foglalt jus cogens norma [121] nyilvánvaló sérelmével járna. Ilyen módon a kialakulóban lévő vonakodik vagy képtelen doktrína szokásjogi tartalma (tényleges kialakulása esetén) a már meglévő jus contra bellum keretrendszerének részévé szelídülne.
Jegyzetek
[1] Michael P. Scharf: Seizing the „Grotian Moment”: Accelerated Formation of Customary International Law in Times of Fundamental Change. Cornell Int’l L.J. 2010. 439–469. o.; Michael P. Scharf: Customary International Law in Times of Fundamental Change. Recognizing Grotian Moments. CUP, Cambridge 2013.
[2] L. pl. Anthony D’Amato: Lecture on the Sources of International Law, 2009. március 26. http://webtv.un.org/watch/anthony-damato-on-sources-of-international-law-part-2-customary-international-law/2630220960001 (2018.01.20)
[3] Bővebben l. Kinga Tibori-Szabó: Anticipatory Action in Self-Defence. Asser Press, The Hague 2001.
[4] Bővebben l. Kajtár Gábor: A nem állami szereplők elleni önvédelem a nemzetközi jogban. Eötvös, Budapest 2015.
[5] Bővebben l. Gabor Kajtar: Use of Force against ISIL in Iraq and Syria – A legal Battlefield. Wisconsin International Law Journal 2017. 535–584. o.
[6] A BT 2249. sz. határozata bár félreérthető, de nem kötelező határozat a VII. fejezet keretében, így fegyveres erő alkalmazására sem adhat felhatalmazást. L. Dapo Akande – Marko Milanovic: The constructive ambiguity of the Security Council ISIS resolution. EJIL Talk 2015. november 21. https://www.ejiltalk.org/the-constructive-ambiguity-of-the-security-councils-isis-resolution/ (2018.01.20.)
[7] Letter dated 15 October 2015 from the Permanent Representative of the Russian Federation to the United Nations addressed to the President of the Security Council. UN Doc S/2015/792., 2015. október 15.
[8] Az al-Kaida ugyanis rendkívül szoros, kölcsönös függésben lévő viszonyban volt a tálibok de facto kormányával. Bővebben l. Responsibility for the Terrorist Atrocities in the United States, 11 September 2001, issued by the Office of the British Prime Minister. The New York Times 2001. október 5.
[9] Anne Barnard: Assad Calls on Syrian Rebels to Join Him in Fight Against ISIS. The New York Times 2015. szeptember 16.
[10] „A jelen Alapokmány egyetlen rendelkezése sem érinti az Egyesült Nemzetek valamelyik tagja ellen irányuló fegyveres támadás esetében az egyéni vagy kollektív önvédelem természetes jogát mindaddig, amíg a Biztonsági Tanács a nemzetközi béke és a biztonság fenntartására szükséges rendszabályokat meg nem tette.” ENSZ Alapokmány, 51. cikk első fordulata.
[11] „Ha a Biztonsági Tanács úgy találja, hogy a 41. cikkben említett rendszabályok elégtelenek, vagy elégteleneknek bizonyulnak, úgy légi, tengeri és szárazföldi fegyveres erők felhasználásával olyan műveleteket foganatosíthat...” ENSZ Alapokmány 42. cikk első fordulata.
[12] Jörg Kammerhofer: Uncertainty in International Law. A Kelsenian Perspective. Routledge, London 2011. 7–11. o.
[13] Nicaragua-ügy (Nicaragua v. Egyesült Államok), 195–199. bek.
[15] Kammerhofer ezt találóan Nicaragua-konszenzusnak nevezi. Jörg Kammerhofer: The Resilience of the Restrictive Rules on Self-Defence. In: The Oxford Handbook of the Use of Force in International Law (ed. Marc Weller). OUP, Oxford 2015. 627–648. o.
[16] Az általános erőszaktilalom államok között érvényesül. Az ez alóli két kivétel logikailag nem lehet tágabb, mint maga a főszabály, így ugyancsak kizárólag államok egymás közötti viszonyára terjedhet ki. Ez köszön vissza az agresszió általánosan elfogadott definíciójában is: „Fegyveres erőnek az Alapokmány megsértésével elsőként való alkalmazása valamely állam részéről.” UN Doc. A/RES/ 3314., 1974. december 14.
[17] Tanácsadó vélemény a megszállt palesztin területen felépített fal jogi következményeiről, ICJ Reports 2004, 136., 35. bek. L. még KDK v. Uganda ügy, 28. bek.
[18] L. pl. Ruth Wedgwood: Responding to Terrorism: The Strikes Against bin Laden. Yale Journal of International Law 1999. 559–576. o.; Jordan J. Paust: Self-Defense Targetings of Non-State Actors and Permissibility of U.S. Use of Drones in Pakistan. Journal of Transnational Law & Policy 2010. 241. o.; Christopher Greenwood: International Law and the Pre-emptive Use of Force: Afghanistan, Al-Qaida, and Iraq. San Diego Int’l L. 2003. 7–37. o.
[19] A BT 1368 (2001) sz. határozata sosem mondta ki, hogy nem állami szereplővel szemben közvetlenül is lehet önvédelmet gyakorolni. Épp ellenkezőleg, az Egyesült Államok az Afganisztán elleni önvédelmi jogát arra a brit jelentésre alapozta, amely szerint a tálibok és az al-Kaida egymással kölcsönösen függő viszonyban voltak. L. Responsibility for the Terrorist Atrocities in the United States, 11 September 2001, issued by the Office of the British Prime Minister. The New York Times 2001. október 5. A 1368 sz. határozat elfogadása közben egyetlen BT-tag sem tett utalást arra, hogy a 9/11-es terrortámadásokat az 51. cikk keretében értelmezné. L. UN Doc S/PV.4370., 2001. szeptember 12.
[20] L. Prime Minister Ehud Olmert’s remarks at his press conference with Japanese Prime Minister Junichiro Koizumi. The Jerusalem Post 2006. április 19.
[21] Identical letters dated 7 October 1996 from the Permanent Representative of Turkey to the United Nations addressed to the Secretary-General and to the President of the Security Council, UN Doc A/51/468. és UN Doc S/1996/836., 1996. október 7. L. még Chrisitne Gray: International Law and the Use of Force. OUP, Oxford 2008. 140–143. o.
[22] A BT 2249. (2015) határozata megtévesztő nyelvezete ellenére sem volt kötelező, a VII. fejezet vagy az Alapokmány 2. cikke alapján elfogadott határozat. Bővebben l. Kajtár Gábor: Az Iszlám Állam elleni erőszakalkalmazás nemzetközi jogi kérdései. Iustum Aequum Salutare 2016. 4. sz. 153–177. o.
[23] Az Iszlám Állam államiságával kapcsolatban bővebben l. Takács Péter: Az „Iszlám Állam” államiságának problémái – Államnak tekinthető-e az ISIS, bármilyen értelemben is? Jog – Állam – Politika 2015. 4. sz. 47–77. o.; Kajtár Gábor: Az Iszlám Állam nemzetközi jogi státusa és annak joghatásai. Külügyi Szemle 2016. 4. sz. 38–51. o.
[24] De l. Jordan J. Paust: Self-Defense, Targetings of Non-State Actors and Permissibility of U.S. Use of Drones in Pakistan. Journal of Transnational Law & Policy 2010. 237–282. o.
[25] L. pl. Philip Alston: Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, A/HRC/14/24/Add.6, 34–35. bek. http://www.refworld.org/docid/4c0767ff2.html (2018.01.18.). Alston jelentése az önvédelem jogának kiváltásához két alternatív feltételt nevez meg: a fegyveres támadást vagy a területi állam vonakodását vagy képtelenségét a támadás megakadályozására. A jelentés semmilyen forrást nem használ az állítás alátámasztásához.
[26] Michael Wood: Self-Defence Against Non-State Actors – A Practitioner’s View. ZaöRV 2017. 76. o. L. még Michael Wood: International Law and the use of force: What happens in practice. Indian Journal of International Law 2013. 345–367. o.
[27] Ashley Deeks: „Unwilling or Unable”: Toward a Normative Framework for Extraterritorial Self-Defense. Virginia Journal of International Law 2012. 483–550. o. Az elméletet támogatja Marc Weller: Islamic State crisis: What force does international law allow? BBC 2014. szeptember 23. www.bbc.com/news/world-middle-east-29283286 (2014.12.19.).
[28] „Thus, one is left with certainty that the test exists, but puzzlement about how states do or should apply it… We thus have a rule without clear legal content.” Deeks: i. m. 505. o.
[29] A semlegességét megőrizni kívánó államnak mindent meg kellett tennie annak érdekében, hogy a hadban álló felek bármelyike használhassa területét a másikkal szemben. Bővebben l. Deeks: i. m. 497–501. o.
[31] Mind a hadviselő felek, mint a semleges fél-felek államok voltak.
[33] Daniel Bethlehem: Principles Relevant to the Scope of a State’s Right of Self-Defense Against an Imminent or Actual Armed Attack by Nonstate Actors. AJIL 2012. 770–777. o.
[39] „Consent may be strategic or operational, generic or ad hoc, express or implied.” 13. elv. Bethlehem: i. m. 777. o.
[40] Kimberley N. Trapp: The Prohibition of the Use of Force, Self-Defence, and Other Concepts, Ch.30 Can Non-State Actors Mount an Armed Attack? In: The Oxford Handbook of the Use of Force in International Law (ed. Marc Weller). OUP, Oxford 2015. 679–96. o.
[41] Kinga Tibori-Szabó: The ‘Unwilling or Unable’ Test and the Law of Self-defence. In: Fundamental Rights in International and European Law (eds. Christophe Paulussen, Takács Tamara, Vesna Lazić, Ben Van Rompuy). Asser Press, The Hague 2016. 73–97. o.
[42] ASIL Speech by State Legal Advisor Egan on international law and the use of force against ISIL, https://www.lawfareblog.com/state-department-legal-adviser-brian-egans-speech-asil (2016.04.13.)
[43] Counter-Terrorism Strategies, Human Rights and International Law: Meeting the Challenges. NILR 2007. 571–587. o.
[44] The Chatham House Principles of International Law on the Use of Force in Self-defence. ICLQ 2006. 963–972. o.
[45] Arabella Lang: Legal basis for UK military action in Syria. Briefing Paper Number 7404, House of Commons Library, 1 December 2015, 14. o. A hazai szakirodalomban l. Kis Kelemen Bence: Gondolatok a jus ad bellum köréből a célzott likvidálás tükrében. Közjogi Szemle 2017. 3. sz. 76–83. o., valamint Kis Kelemen Bence: Drónok háborúja (1.). Honvédelmi Szemle 2018. 1. sz. 70–82. o.
[46] Raphaël van Steenberghe: Self-Defence in Response to Attacks by Non-state Actors in the Light of Recent State Practice: A Step Forward? Leiden Journal of International Law 2010. 183–208., 202. o.
[47] A permanens önvédelmi háborúról l. még Yoram Dinstein: War, Aggression and Self-Defence. CUP, Cambridge 2005. 235–236., 242., 273–277. o.
[48] Harold Hongju Koh: The Obama Administration and International Law. Keynote Speech at the Annual Meeting of the American Society of International Law. Legal Adviser, United States Department of State, March 25, 2010. https://www.state.gov/documents/organization/ 179305.pdf (2018.01.16.)
[49] Jordan J. Paust: Self-Defense, Targetings of Non-State Actors and Permissibility of U.S. Use of Drones in Pakistan. Journal of Transnational Law & Policy 2010. 237–282. o.
[50] UN Doc S/2014/695., 2014. szeptember 23.
[51] UN Doc S/2015/688., 2015. szeptember 8., valamint UN Doc S/2015/928., 2015. december 3.
[52] UN Doc S/2015/693., 2015. szeptember 9.
[53] UN Doc S/2015/221., 2015. március 31.
[54] UN Doc S /2015/946., 2015. december 10.
[55] U.N. Doc. S/2016/34., 2016. január 13.
[56] U.N. Doc. S/2016/513., 2016. június 3.
[57] U.N. Doc. S/2016/523., 2016. június 9.
[58] Paulina Starski: Right to Self-Defense, Attribution and the Non-State Actor – Birth of the „Unable or Unwilling” Standard? Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2015. 455–501. o.; Monica Hakimi: Defensive Force against Non-State Actors: The State of Play. International Law Studies 2015. 1–31. o.; Tibori-Szabó: i. m. 73–97. o.; Olivier Corten: The ‘Unwilling or Unable’ Test: Has it Been, and Could it be, Accepted? Leiden Journal of International Law 2016. 777–799. o.
[59] Szokásjogilag biztosan releváns lesz a jövőre nézve is, hogy egyik beavatkozó állam sem hivatkozott humanitárius intervencióra a rendkívül súlyos és szisztematikus emberi jogsértések ellenére. Ez a tény további bizonyítékul szolgál arra, hogy humanitárius intervencióra kizárólag kötelező BT-határozat esetén van lehetőség, a humanitárius intervenció önálló erőszakalkalmazási jogcímként szokásjogilag nem létezik.
[60] Tom Ruys – Luca Ferro: Divergent Views on the Content and Relevance of the Jus Ad Bellum in Europe and the United States? The Case of the U.S.-Led Military Coalition Against‚ Islamic State’. SSRN Electronic Journal 10.2139/ ssrn.2731597. (2018.01.15.)
[61] Bővebben l. Starski: Right to Self-Defense… 494. o.
[62] Kenneth Chan: State Failure and the Changing Face of the Jus ad Bellum. Journal of Conflict & Security Law 2013. 1–32. o.
[63] Claus Kreß: The Fine Line Between Collective Self-Defense and Intervention by Invitation: Reflections on the Use of Force against ‘IS’ in Syria. Just Security February 17, 2015. https://www.justsecurity.org/20118/claus-kreb-force-isil-syria/#more-20118 (2018.01.20.)
[64] ASIL Speech by State Legal Advisor Egan on international law and the use of force against ISIL. https://www.lawfareblog.com/state-department-legal-adviser-brian-egans-speech-asil (2018.01.22.)
[65] Elena Chachko – Ashley Deeks: Who is on Board with “Unwilling or Unable”? Lawfare 2016. október 10. https://www.lawfareblog.com/who-board-unwilling-or-unable (2018.01.20.)
[66] Corten: i. m. 788–789. o.
[68] Anne Peters: German Parliament decides to send troops to combat ISIS based on collective self-defense „in conjunction with” SC Res. 2249. EJIL Talk 2015. december 8.
[69] Letter dated 11 September 2002 from the Permanent Representative of the Russian Federation to the United Nations addressed to the Secretary-General. S/2002/1012, 12 September 2002
[70] Gareth D Williams: Piercing the Shield of Sover eignty: An Assessment of the Legal Status of the ’Unwilling or Unable’ Test. UNSW Law Journal 2013. 619–641. o.
[71] S/2014/695, 2014. szeptember 23.
[73] A Nemzetközi Bíróság Statútuma, 38. cikk 1. b) pont.
[74] Michael Wood (Special Rapporteur): First report on formation and evidence of customary international law. International Law Commission Sixty-fifth session, 2013, A/CN.4/663, 22–27., illetve Michael Wood (Special Rapporteur): Second report on formation and evidence of customary international law. International Law Commission Sixty-sixth session, 2014, A/CN.4/672, 7-14. L. még Tullio Treves: Customary International Law. In: Max Planck Encyclopedia of Public International Law (ed. Rüdiger Wolfrum). Vol. II. OUP, Oxford 2012. 939. o.
[75] Zimmerman–Tomuschat–Oellers–Frahm (eds.): The Statute of the International Court of Justice. OUP, Oxford 2012. 752–753. o. L. még Északi-tengeri kontinentális talapzat ügye. ICJ Reports 1969. 3. o.
[76] Angol–norvég halászati ügy, 131–132. bek. A Nicaragua-ügyben megállapította a bíróság, hogy elegendő, ha az államok gyakorlata csak általában, vagyis nem minden egyes esetben egyezik meg. Nicaragua-ügy, 186. bek.
[77] Malcolm N. Shaw: International Law. CUP, Cambridge 2016. 58–65. o.
[78] Valki László: A nemzetközi jog társadalmi természete. KJK, Budapest 1989. 199–200. o.
[79] Michael Akehurst: Custom as a Source of International Law. British YIL 1976. 19. o.
[80] Raphaël van Steenberghe: Self-Defence in Response to Attacks by Non-state Actors in the Light of Recent State Practice: A Step Forward? Leiden Journal of International Law 2010. 183–208. o.
[81] Raphaël van Steenberghe: The Law of Self-Defence and the New Argumentative Landscape on the Expansionists’ Side. Leiden Journal of International Law 2016. 43–65. o.
[82] Paulina Starski: Silence within the process of normative change and evolution of the prohibition on the use of force: normative volatility and legislative responsibility. Journal on the Use of Force and International Law 2017. 15. o.
[83] Tom Ruys: ‘Armed Attack’ and Article 51 of the UN Charter. Evolutions in Customary Law and Practice. CUP, Cambridge 2013. 23. o.
[84] A küszöbönálló támadások elleni önvédelem joga ettől még nem válik jogszerűtlenné, de megalapozásához több kell puszta jogértelmezésnél: rendkívül széles körű és egységes állami gyakorlat és az azt kísérő opinio juris.
[85] Kammerhofer: The Resilience… 627–648. o., 643. o.
[86] Hakimi: i. m. 1–31. o. Hakimi nem foglal a kérdésben egyértelműen állást, de érveléséből az derül ki, hogy egy rendkívül magas szokásjogi küszöböt állít fel mércéül.
[87] Corten: i. m. 797–799. o.
[88] Starski: Silence within… 11–53. o.
[89] Christine Gray: The Limits of Force. Recueil des cours 2014. 93–197., 137. o.
[90] Corten: i. m. 780–785. o.
[91] Corten: i. m. 785–791. o.
[92] André de Hoogh: Restrictivist Reasoning on the Ratione Personae Dimension of Armed Attacks in the Post 9/11 World. Leiden Journal of International Law 2016. 19–42, 38. o.
[93] Brigitta Sjöstedt: Applying the Unable/Unwilling State Doctrine – Can a State Be Unable to Take Action? ZaöRV 2017. 39–42. o.
[95] Steenberghe: The Law of Self-Defence… 43–65. o.
[97] Deeks: i. m. 517–518. o. Nem véletlen ezért, hogy a szerző érdemi állami gyakorlat hiányában maga is tartalmilag üresnek minősíti a szabályt. Deeks javaslata értelmében az önvédelmi jogával élni kívánó államnak előzetesen 1. törekednie kell a területi állam egyetértésére vagy a vele való együttműködésre; 2. fel kell mérnie a nem állami szereplő által jelentett fenyegetést; 3. megfelelő türelmi idővel fel kell szólítania a területi államot az intézkedésre; 4. érdemben fel kell mérnie a területi állam ellenőrzésének és képességeinek mértékét; 5. érdemben meg kell vizsgálnia a területi állam által javasolt intézkedéseket, valamint 6. figyelembe kell vennie a területi állammal folytatott korábbi együttműködés sikerességét hasonló esetekben.
[98] Tibori-Szabó: i. m. 73–97. o.
[99] Kevin Jon Heller: Do Attacks on ISIS in Syria Justify the „Unwilling or Unable” Test? http://opiniojuris.org/2014/12/13/attacks-isis-syria-justify-unwilling-unable-test/ (2016.06.10.)
[100] See the UK Prime Minister’s Response to the Foreign Affairs Select Committee’s Second Report of Session 2015–16: The Extension of Offensive British Military Operations to Syria, November 2015. http://www.parliament.uk/documents/commons-committees/foreign- affairs/PM-Response-to-FAC-Report-Extension-of-Offensive-British-Military-Operations-to-Syria.pdf (2016.04.25.)
[101] Armin Rosen: Here’s How the US is Justifying its Syria Strikes under International Law. www.businessinsider.com/the-syria-strikes-and-international-law-2014-9 (2014.12.20.).
[102] Jens David Ohlin: The Unwilling or Unable Doctrine Comes to Life. www.opiniojuris.org/2014/09/23/unwilling-unable-doctrine-comes-life/ (2014.12.21.).
[106] Matthias Hartwig: Which State’s Territory May Be Used for Self-Defence Against Non-State Actors? ZaöRV 2017. 43–45. o.
[107] Jutta Brunnée – Stephen J. Toope: Self-defence Against Non-stae Actors: Are Powerful States Willing but Unable to Change International Law? International and Comparative Law Quarterly 2017. 1–24., 23. o.
[108] Erőszakkal való fenyegetésre adható erőszakkal való fenyegetés válaszként önvédelmi cselekményként, de ahhoz az első fenegetésnek egy másik államtól kell jönnie. Nikolas Stürchler: The Threat of Force in International Law. CUP, Cambridge 2007. 219. o.
[110] S/RES/2249, 2015. november 20.
[111] Sajnálatos módon a Biztonsági Tanács 2249. sz. határozatával maga is hozzájárul az önvédelem és a kényszerintézkedések közötti határ összemosásához. Starski: Right to Self-Defense… 455–501. o.
[113] Hasonló érv hozható fel a BT felhatalmazása hiányában végrehajtott, de legitim (indokolt) humanitárius intervenciók mellet.
[114] Olivia Flasch: The legality of the air strikes against ISIL in Syria: new insights on the extraterritorial use of force against non-state actors. Journal on the Use of Force and International Law 2016. 37–69. o.
[115] L. Larissa van den Herik: „Proceduralising” Article 51. ZaöRV 2017. 65–67. o.
[116] L. pl. Michal Kowalski: Armed attack, non-state actors and a quest for the attribution standard. Polish Yearbook of International Law 2010. 101–130., 123. o. valamint Corten: i. m. 795. o.
[117] Definition of Aggression, United Nations General Assembly Resolution 3314 (XXIX), 1974. december 14.
[118] Agressziónak minősül, „ha egy állam fegyveres bandákat, csoportokat, önkénteseket vagy zsoldosokat küld – vagy nevében ilyeneket küldenek – egy másik állam ellen fegyveres cselekmények végrehajtására, amelyek olyan súlyosak, hogy kimerítik a fent felsorolt cselekményeket, illetve ha egy államnak komoly része van ebben.”
[119] Nicaragua-ügy, 195. bek.
[120] A 9/11-es terrortámadások kapcsán a 3314. közgyűlési határozat 3. cikk g) pontjának alkalmazhatóságáról l. Valki László: A szeptember 11-i terrortámadás és a nemzetközi jog. In: Válaszok a terrorizmusra. Avagy van-e út az afganisztáni „vadászattól” a fenntartható globalizációig (szerk. Tálas Péter). SVKH–Chartapress, Budapest 2002. 107–121. o.
