Kiadó ünnepi nyitvatartása: december 23. és 30.: 8:00-15:00; december 24-27. és 31.: zárva
Közjogi Szemle, 2019/1., 1-8. o.
Bevezetés
A 2011-ben elfogadott Alaptörvényt megalkotó politikusok jelentős erőfeszítéseket tettek annak érdekében, hogy az 1949/89-es alkotmányt felváltó Alaptörvényt sajátos történeti keretbe ágyazzák, s ennek részeként valamilyen módon összekapcsolják a második világháború előtti magyar történeti alkotmánnyal. E vállalkozás – függetlenül megvalósíthatóságától – az adott körülmények között önmagában nem volt logikátlan. Mivel az Alaptörvény kidolgozásában és elfogadásában az ellenzék nem vett részt, s az alkotmányba foglalt értékeket, valamint az új közjogi kereteket a modern alkotmányos demokráciákban példátlan módon kizárólag a kormánypártok határozták meg, az Alaptörvény eleve nem volt alkalmas arra, hogy eleget tegyen az alkotmányok egyik leglényegesebb funkciójának, közös identitásképző szerepének.[1] Ebben a helyzetben különösen fontosnak tűnhetett, hogy az Alaptörvény súlyos, eredendő fogyatékosságát – a fő tartalmi elemei körüli politikai konszenzus hiányát – valamilyen karakteres ideológiai megalapozással igyekezzenek pótolni.
Ezt az ideológiai alapot a kormánypártok az Alaptörvény és a történeti alkotmány közötti kapcsolatban vélték megtalálni. Ez nem volt teljesen meglepő, tekintettel arra, hogy a Szent Korona-tan és a történeti alkotmány szinte a rendszerváltás óta a hazai konzervatív jobboldal (és a szélsőjobboldal) politikai ideológiájának fontos része volt, s e hagyományok felvállalása erősíthette a kormánypárti hívek nemzeti elkötelezettségének érzetét. Bármilyen politikai megfontolások álltak is azonban e vállalkozás mögött, az már inkább meglepő lehet, hogy számos közjogász is beállt e törekvések mögé, s igyekezett (igyekszik) valamelyes szakmai igazolással hozzájárulni azok sikeréhez. Az e körbe tartozó elméleti jogászok – akik közül később többen fontos állami pozícióba kerültek – részéről már az Alaptörvény elfogadásakor, majd azt követően – tulajdonképpen máig – elkeseredett kísérletek történtek azon politikai feladatmeghatározás teljesítésére, amely szerint az Alaptörvény és a magyar történeti alkotmány között szerves kapcsolat áll fenn, s az Alaptörvény bizonyos értelemben felélesztette a magyar közjogi hagyományokat, s folytonosságot teremtett az „ezeréves” hazai alkotmányfejlődéssel.
A mítosz
Ha csupán arról lenne szó, hogy az Alaptörvény megalkotóinak szándéka a történeti alkotmánnyal való kapcsolat megteremtése volt, aligha beszélhetnénk mítoszról. Ennél azonban sokkal többről van szó; olyan igényekről, amelyek állítják e viszony létezését és annak alkotmányjogi jelentőségét. Erre a különbségtételre azért érdemes felhívni a figyelmet, mert az Alaptörvény létrehozásában minden bizonnyal kulcsszerepet játszó, s ez ügyben gyakran nyilatkozó Szájer József fideszes európai parlamenti képviselő sokszor látszólag csupán az alkotmányozói eredeti szándékra utal:
„[a]mikor az Alaptörvényt létrehoztuk (…) az egyik legfontosabb feladatunk az volt, hogy újraépítsük a megszakadt folyamatosságot”,[2] s szerinte az Alaptörvény egyik fő célja az volt, hogy újraépítsék az alkotmányos rendszer történelmi alapjait, felélesszék az „ezeréves magyar alkotmányos hagyományt”, „kontinuitását helyreállítsuk”.[3] Ezt a szándékot még formai jegyekkel is hangsúlyozni akarták: így például az Alaptörvény „cikkekből áll és minden egyes cikk egyben egy »törvény«. Ezért Alaptörvény!” (bármit is jelentsen ez). Látható azonban, hogy ezek a szándékok nyíltan az Alaptörvény és a történeti alkotmány közti jogfolytonosság, kontinuitás megteremtésére irányultak.
Szájer rendszerint ugyanazokban a megnyilatkozásaiban másfajta viszonyra is utal. Hivatkozással az Alaptörvény R) cikk (3) bekezdésében foglaltakra, már nem általában a történeti alkotmány felélesztéséről, valamifajta újbóli hatályba helyezéséről beszél – ami a jogfolytonosság helyreállítását jelenti –, hanem egy más típusú érvényességről. Eszerint csupán a történeti alkotmány „vívmányairól” van szó, amelyek meghatározásakor „egy minőségi szelekciós szempontot alkalmazunk. Azok a régi szabályok, amelyek a mai kor értékrendjének már nem felelnek meg, nem részei ennek az élő alkotmányjognak, azok kiesnek a hagyományból, azok nem vívmányok”, tehát csak azokról a szabályokról van szó, „amelyek kiállták az idő próbáját és ma is iránymutatóak”.[4] Vagyis ezen értelmezés szerint az Alaptörvény mégsem a történeti alkotmánnyal való jogfolytonosságot állította helyre, hanem csak az utóbbinak azon részeit, amelyek ma is alkalmazhatók. Sőt ezt is csak „értelmezési keretként” vagy „segédelvként”, amelynek pontos meghatározása elsősorban az Alkotmánybíróság és a rendes bíróságok feladata lesz.[5]
Ám az új Alaptörvény és a történeti alkotmány viszonyának Szájernél van egy harmadik fajta magyarázata is. Ugyanis „a mai Alaptörvény (…) része egy nagyobb egésznek, része egy újra létrehozott történelmi folyamatosságnak”, amit elnevezése is kifejez. „Az alkotmány szót szerettük volna meghagyni vagy inkább visszaadni az ezeréves történettel rendelkező élő, most újra felélesztendő jogi testnek”, amely felfogás szerint az „alkotmány” szó egy egész alkotmányos rendszert takar, alkotmányos szabályok és hagyományok egész tömegét jelöli. Az elnevezés restaurációjára pedig azért volt szükség, mert az 1949. évi XX. törvény „kisajátította, eredeti történeti jelentésétől megfosztotta az alkotmány kifejezést”.[6] Akárhogy is, az Alaptörvény csak része az alkotmánynak, de kevesebb annál, minthogy az újraélesztett alkotmányfogalomban az „alkotmány magában foglalja az Alaptörvényt” is.[7]
E szerteágazó, többféle, egymástól lényegesen eltérő politikai igényt megfogalmazó iránymutatás lehetett a fő oka annak, hogy az ennek alátámasztására vállalkozó elméleti jogászok is több irányba indultak el, s különböző magyarázatkísérletekbe fogtak. A legambiciózusabb felfogást a jogtörténész, alkotmánybíró Horváth Attila fogalmazta meg, aki – miközben Szájerhez hasonlóan úgy vélte, hogy „az alkotmányt az Alaptörvény és a történeti alkotmány együtt alkotják” – szerint „a történeti alkotmányunk is jogforrás!”[8] Ez a vélekedés leginkább a jogfolytonosságra vonatkozó igényekkel rokon, anélkül azonban, hogy kifejtette volna ennek tényleges tartalmát. Megjegyzem, a történeti alkotmány feltámasztásának kísérletét némely, egyébként ezzel szemben szkeptikus jogász is a jogfolytonosság helyreállításaként értékelte.[9]
Másfajta értelmezéssel állt elő Varga Zs. András, aki szerint a történeti alkotmány ma már nem alkalmazható, „mert pontosan nem határozható meg a terjedelme, jelentős része nem hatályos vagy ellentétes a hatályos joggal”. Az Alaptörvény valójában nem teszi hatályos joggá a történeti alkotmányt, hanem annak vívmányait „értelmezési keretként” határozza meg.[10] Ez a történeti alkotmány vívmányainak olyan felfogását jelenti, amely – az európai jog aquis communautaire-éhez hasonlóan – „a közös európai értékrend konkrét jogszabályokban és [az] állami gyakorlatba[n] már elért (megvalósult) eredménye”, s „olyan jogi megoldásokat – alapelveket, toposzokat, értelmezési módszereket és korlátokat, intézményi alapjellemzőket – takar, amelyek adott esetben korábban hatályban volt jogszabályokban, szokásjogban, bírói gyakorlatban öltött[ek] testet”, s amelyek a jogértelmezésben irányadók lehetnek.[11]
A Varga Zs. András által kifejtett elgondolás tehát a leggyengébb kapcsolati forma mellett foglalt állást, s egész világos koncepciónak tűnt mindaddig, amíg a szerző nem folytatta eszmefuttatását. Szerinte ugyanis az Alaptörvény nem azzal rendezte a jogfolytonosság problémáját, hogy a történeti alkotmány vívmányainak figyelembevételét „csupán” értelmezési segédelvként határozta meg, hanem azzal a „frappáns, nem várt megoldással”, hogy „az Alaptörvényt sajátságos módon a történeti alkotmányba ágyazta”.[12] Ez azonban már a Szájer József által is kifejtett legerősebb verzió, amelyben az Alaptörvény az alkotmánynak csak egy részeleme. Mindenesetre abban biztosan igaza van a szerzőnek, hogy a kartális alkotmány „beleágyazása” a történeti alkotmányba „egészen új jogi jelenség”, de hát „valamit kezdeni kellett a jogfolytonossággal”, s ily módon „a történeti alkotmány” „az Alaptörvényen keresztül épül be (újra) a tételes jogba”.[13]
Schanda Balázs a történeti alkotmány vívmányait ugyancsak értelmezési segédelvekként fogja fel, s azonosításukhoz szintén olyan szelekciót javasol, amely a „ma is értelmezhető”, „normatív tartalommal is megtölthető tételeket” választja ki az egykori történeti alkotmány szabályai és elvei közül.[14]
Az Alaptörvény és a történeti alkotmány közti viszony elfogadását többen azáltal kívánták megkönnyíteni, hogy az utóbbi fogalmába belefoglalták az 1944 utáni alkotmányfejlődés egyes elemeit is. Ez az álláspont kissé túlbuzgónak tűnik annak fényében, hogy az Alaptörvény preambuluma, azaz a Nemzeti Hitvallás rögzíti, hogy „[n]em ismerjük el történeti alkotmányunk idegen megszállások miatt bekövetkezett felfüggesztését”, márpedig kifejezetten 1944. március 19-ét (vagyis az ország német megszállásának időpontját) jelöli meg olyan dátumként, amikor Magyarország elvesztette állami önrendelkezését. A legmesszebb alighanem Rixer Ádám ment, aki szerint az 1944. március 19. és 1990. május 2. közötti időszak az új Alaptörvény szempontjából felfogható „egyfajta quasi történeti alkotmányként”, igaz, azzal a megkötéssel, ha a történeti alkotmányt a mindenkori kartális alkotmányt megelőző jogtörténeti emlékek és előzmények összességének tekintjük.[15] Varga Zs. András némileg visszafogottabban fogalmazott, amikor azt állította, hogy a történeti alkotmánynak az elmúlt 22 év jogfejlődése is a része, beleértve az ideiglenes (1989-ben módosított) alkotmányt és annak a vívmányait is.[16] Ehhez némileg hasonlóan, ám egészen más motívumok alapján Sólyom László már azt vetette fel, hogy a történeti alkotmány vívmányai alatt az 1990 után kialakult alkotmányossági mércéket kellene érteni, elsősorban is az alkotmánybírósági gyakorlatot.[17] Álláspontját néhány más szerző is követte.[18] A már hivatkozott Horváth Attila a történeti alkotmány részének tekinti az 1946. évi I. törvénycikket is,[19] a történeti alkotmány időbeli hatályát pedig többen is 1949-ig, a kommunista alkotmány elfogadásáig terjesztik ki.[20]
A 2012. évi Alaptörvény és a történeti alkotmány összeegyeztethetetlensége
Ha a magyar jogászok (Magyarországon) legendás „közjogi géniusza” a hazai jogtörténet és általában az alkotmányos szabályok kreatív értelmezésének képességét jelenti, akkor az idézett kutatók bizonyosan a géniuszok közé tartoznak. Amennyiben azonban – annak érdekében, hogy a kreativitást megkülönböztessük az apologetikától vagy az egyszerű képzelgésektől és ötleteléstől – a gyakorlati érvényesülésre igényt tartó elméleti konstrukcióktól azt is megköveteljük, hogy valóságos, ténybeli alapjaik is legyenek, akkor már nem ez a helyzet.
A jogfolytonosság hiánya
Az Alaptörvény és a történeti alkotmány közti valóságos kapcsolatra vonatkozó magyarázatkísérletek közül a leggyengébbek a két(féle) alkotmány közti jogfolytonosságra vagy „folyamatosságra” utaló magyarázatok. A jogfolytonosságnak sem az 1944 előtti, sem a mai alkotmányjogi gondolkodás szerint nincs olyan plauzibilis felfogása, amely alapján az ilyen állítások védhetők lennének. A hagyományos értelmezés szerint a jogfolytonosságnak két alakzata volt. Az ún. alaki jogfolytonosság arra a követelményre utalt, hogy az alkotmány módosításai csak törvényes úton, vagyis a történeti alkotmánynak megfelelő eljárásban fogadhatók el.[21] Ezzel szemben az anyagi jogfolytonosság a történeti alkotmány ősi intézményeihez és értékeihez való ragaszkodást jelentette, azaz a magyar alkotmányosság sarokpontjainak (mint amilyen a királyság államformája, a kétkamarás Országgyűlés vagy a Szent Korona közjogi szerepe) töretlen megőrzését.[22]
Habár manapság a jogfolytonosság kevéssé használt fogalom, lényegét tekintve annak a jogállami követelménynek felel meg, amely szerint a jogi normák módosítására – vagy tágabb értelemben egy korábbi jogi helyzet megváltoztatására – csak megfelelő jogalkotói felhatalmazás alapján, a jogalkotásra vonatkozó eljárási szabályok betartásával és az alkotmány keretei között kerülhet sor.
A 2012. évi Alaptörvényt azonban nem a történeti alkotmány alaki szabályainak betartásával, hanem az 1949. évi XX. törvény – azaz az 1949. évi alkotmány – 19. § (3) bekezdés a) pontja és 24. § (3) bekezdése alapján fogadták el.[23] A hatályos alkotmányt továbbá a 2010. április 25-én megválasztott – egykamarás – Országgyűlés képviselői, „alkotmányozó hatalmuknál” fogva szavazták meg.[24] Az ugyancsak az Alaptörvény szerint 1944. március 19-ig fennállt történeti alkotmány[25] értelmében azonban az Országgyűlésnek – amelyet az utolsó jogszerű állapot szerint az 1938. évi XIX. tc. alapján választottak meg – nem volt alkotmányozó hatalma. Sarkalatos törvényeket csak a kétkamarás Országgyűlés a királlyal (az 1938. évi állapot szerint a kormányzóval) együtt fogadhatott el. Ha az 1944 utáni időszakot a jogfolytonosság erőszakos megszakításaként, illetve közjogi provizóriumként értékeljük (amikor ideiglenesen különleges jogalkotási eljárások is megengedhetők lehetnek), a jogfolytonosság akkor sem értelmezhető, mert az ország önrendelkezésének visszanyerése (legkésőbb az 1990. évi szabad választások) óta az alkotmányozás nem valamilyen kivételes eljárási keretek között, illetve nem a történeti alkotmány visszaállításának céljából és érdekében történt.
Ami az anyagi jogfolytonosságot illeti, az Alaptörvény legfontosabb intézményeit illetően – mint például a köztársasági államforma és a köztársasági elnök tisztsége, az állam világnézeti semlegessége, az Alkotmánybíróság intézménye és jogköre, az Országgyűlés által választott miniszterelnök, vagy az európai uniós tagság – alapvetően különbözik a történeti alkotmány államszervezeti és alapjogi rendszerétől.
Az Alaptörvény mint teljes körű alkotmány, saját megfogalmazása szerint „Magyarország első egységes Alaptörvénye” maga az íratlan, történeti alkotmány tagadása. 2011-ben egységes, írott, minősített többséggel elfogadott alkotmányként született meg, ilyen intézményt azonban a magyar történeti alkotmány soha nem ismert, sőt a második világháború előtti közjogi gondolkodás mint kartális alkotmányt mindig is elutasította ezt az alkotmányformát.[26] A magyar történeti alkotmány legfontosabb formai jellemzője éppen az volt, hogy
- nem foglalták egységes dokumentumba, tartalmát nem alkotmánylevél, hanem hagyományokon alapuló közmegegyezés határozta meg;
- alapintézményeit nem egyidejűleg szabályozták, hanem évszázadok alatt;
- lényeges tartalmának egy részét alkotmányos konvenciók, szokások állapították meg.
A jelenlegi, vagy ahhoz hasonló tartalmú Alaptörvény a történeti alkotmány szerint nem számított volna „alaptörvénynek”, hiszen e fogalom azokat a különböző korokban megalkotott sarkalatos törvényeket jelölte, amelyeket az Országgyűlés és a király a rendes törvényekre vonatkozó eljárási szabályok szerint (vagyis szándékoltan nem különleges alaki követelményeknek megfelelően) fogadott el, amelyek általában csak egy-egy jogintézményt vagy „szabadságjogot” szabályoztak, s amelyek alaptörvényi természetét ugyancsak a szokás, illetve a közmegegyezés ismerte el.[27]
A második világháború előtti magyar közjog továbbá nem tett különbséget az alaptörvények (leges fundamentales) és a sarkalatos törvények (leges cardinales) között, így a 2012. évi Alaptörvény és az annak alapján hozott sarkalatos törvények közti alapvető eltérés valójában szakítást jelent a történeti alkotmány tradícióival,[28] s ezek az elnevezések csupán félresiklott historizálások.[29]
Összességében tehát „[a] 2011-es Alaptörvény nem illeszthető a történeti alkotmány fogalmi keretei közé. Sem tartalmi, sem pedig formai értelemben.”[30]
A történeti alkotmány semmilyen értelemben sem jogforrás
Az, hogy a történeti alkotmány semmilyen értelemben sem forrása a ma hatályos jognak, már önmagából a vele való jogfolytonosság hiányából is következik. De ezen is túl, sem az Alaptörvénynek, sem bármelyik jogszabálynak nincs olyan rendelkezése, amely újból hatályba helyezte volna a történeti alkotmányt vagy annak egy részét. Megjegyzem, a jogszabályok nem is tartalmazhatnának ilyesmit, hiszen ha az 1944 előtti közjogi állapot olyan elemeit akarnák helyreállítani, amelyek nem összeegyeztethetők az Alaptörvénnyel, akkor nyilvánvalóan alkotmányellenesek lennének, de akkor sem lenne semmilyen jogi hatásuk, ha az egykori történeti alkotmánynak csak olyan elemeit akarnák helyreállítani, amelyek megfelelnek az Alaptörvénynek, hiszen a mai jogintézmények az Alaptörvényből nyerik legitimitásukat, márpedig az Alaptörvény – saját meghatározása alapján – az egész jogrendszer alapja,[31] az a legfőbb jogi norma, amellyel semmilyen jogszabály nem lehet ellentétes;[32] az Alaptörvénynek a tételes jogban egyszerűen semmilyen más jogforrás nem lehet a riválisa.
A történeti alkotmány tárgyi értelemben vett jogforrási jellegének alátámasztására legfeljebb az Alaptörvény R) cikk (3) bekezdését lehetne felhívni, ám ezt az értelmezési lehetőséget valójában kizárja azzal, hogy csupán arra utal, hogy az Alaptörvény rendelkezéseinek értelmezésekor olyan értelmezési változatot kell választani, amely összhangban van a történeti alkotmány vívmányaival – vagyis nem magát a történeti alkotmányt kell figyelembe venni! – azaz csupán értelmezési elvként ismeri el a történeti alkotmány egyébiránt meghatározatlan részét.
Az Alaptörvény történeti alkotmányba ágyazásának képtelensége
Amíg a jogfolytonosságra vagy a történeti alkotmány jogforrási jellegére való utalás egyszerűen csak minden alapot nélkülöz, vagyis nem igaz, addig az a felfogás, amely az Alaptörvényt a történeti alkotmányba „ágyazná”, annak részeként fogná fel, rendkívül zavaros, vagy inkább teljesen értelmetlen. Először is, az a nézet, amely szerint az „alkotmány” kifejezés a magyar alkotmányjogban foglalt, s ezt a megnevezést csakis a történeti alkotmány érdemli meg – mivel az 1949. évi XX. törvény nem is volt valódi alkotmány –, teljességgel alaptalan. Lehet gyűlölni az egykori „kommunista”, „rákosista”, „sztálini típusú” alkotmányt, sőt nem haszontalan vállalkozás kimutatni, hogy olyan államjogi keretet teremtett meg, amely összeegyeztethetetlen a modern alkotmányosság követelményeivel, alkotmány-jellegét azonban nem érdemes kétségbe vonni. Különösen úgy, hogy egyidejűleg annak kommunista jellemvonásait is bírálják. A mai kor alkotmányossági mércéinek ugyanis a legtöbb 19. századi alkotmány sem felelt meg – egyebek között például azért, mert nem ismerték el az általános választójogot –, és egy sor klasszikus alkotmányt ki kellene zárnunk az alaptörvények közül, ha létezésüket tényleges érvényesülésük alapján kellene elismernünk. Sem az alkotmánytörténet, sem az alkotmányjog-tudomány nem zárja ki az alkotmányok közül a diktatúrák alkotmányait – az 1949. évi első írott magyar alkotmány például rendszertanilag a népi demokráciák első generációjának egyik tipikus példája.[33] Megjegyzem, a dualizmus kori vagy a két világháború közti magyar közjogászok sem léptek fel olyan igénnyel, hogy csak az íratlan alkotmány számít valódi alkotmánynak – ellenkezőleg, a magyar történeti alkotmányt mindig is az írott, kartális alkotmányokkal állították szembe, vagyis az olyasféle alkotmányokkal, mint amilyen a 2011-ben elfogadott magyar Alaptörvény.
Másodszor, az Alaptörvény történeti alkotmányba való beágyazása vagy annak részévé tétele nem értelmezhető állítás. Ha ugyanis a történeti alkotmány nincs hatályban, nem világos, hogy a legfőbb jogi normaként működő Alaptörvény hogyan lehetne a része. Az említett állítás különösen értelmetlen azzal a felfogással összekötve, amely a történeti alkotmány vívmányait értelmezési segédelveknek tekinti. Egy normaszöveg nem ágyazódhat vagy épülhet be saját értelmezési alapelveibe, nem válhat azok részévé, egyszerűen azért, mert különböző természetű dolgokról (tételes jogról, illetve jogi módszerről) van szó.[34] De az állítás fordítva sem lehet igaz: ha a történeti alkotmány (vagy akár csak annak egy része) nem hatályos jog, akkor nem épülhet be az „élő alkotmányjogba”, ahogy az Alaptörvénybe sem épülhetnek be érvénytelen, illetve nem hatályos jogi normák.
Ami pedig azt a felfogást illeti, amely szerint a történeti alkotmány fogalmi körébe az 1944 utáni alkotmányfejlődés is bevonható, az ugyancsak bízvást besorolható a teljesen megalapozatlan nézetek körébe. Már az Ideiglenes Nemzetgyűlés megalakulásakor kiadott, 1944. december 21-i nyilatkozat – amelyben a Nemzetgyűlés saját magát „az állami főhatalom jogszerű birtokosának és gyakorlójának” minősítette, s amelyben a magyar történelem új fejezetének kezdetére utalt[35] – szakítást jelentett a történeti alkotmánnyal, amelynek felélesztése sem az 1946. évi I. tc.-vel, még kevésbé az 1949. évi XX. törvénnyel nem történt meg. E törvények és az első írott magyar alkotmány szándéka az azzal való szakítás volt. A történeti alkotmánnyal való jogfolytonosság helyreállítására a rendszerváltás után sem került sor. A történeti alkotmány a magyar közjogtörténetben „foglalt” fogalom abban az értelemben, hogy tartalma, időbeli kiterjedése ismert és zárt. Az 1990 utáni alkotmányfejlődés – így például az alkotmánybírósági judikatúra – bevonása ebbe a fogalmi körbe kb. annyira megalapozott és észszerű, mint ha azt mondanánk, hogy Magyarország államformáját hívjuk királyságnak, hiszen mégiscsak az felel meg az annyira tisztelt közjogi hagyományoknak, s a korona amúgy is benne van az államcímerben.
A történeti alkotmány vívmányai figyelembevételének (értelmezési segédelvként való felfogásának) problémái
Azt gondolhatnánk, hogy még ha a történeti alkotmány felélesztésére irányuló képzelgések a legújabb kori mítoszteremtő kísérletek közé sorolhatók is, az a felfogás, amely a történelmi alkotmány egyes részeinek, vagyis „vívmányainak” figyelembevételét alkotmányértelmezési elvnek tekinti, nem tartozik ebbe a körbe, hiszen ezt maga az Alaptörvény írja elő, továbbá az Alkotmánybíróság már gyakran ennek megfelelően járt el, s így ez kétségkívül az élő alkotmányjog része. Ez ugyan semmilyen értelemben sem jelenti a történeti alkotmány – vagy akár csak egy részének – felélesztését, helyreállítását, restaurációját, folytonosságának biztosítását – hiszen annak „teste” az államélet meghatározója, a korabeli jogrendszer alapja volt, nem pedig egy másik jogrendszer értelmezési segédlete –, de ez mégiscsak valamilyen kapcsolatot jelent a mai és a második világháború előtti alkotmányosság között. Ám attól, hogy az Alaptörvényben van elhelyezve ez az utalás, az nem vált kevésbé mitikussá. Csupán arról van szó, hogy nem műkedvelő politikusok vagy megfelelni vágyó jogászok találtak ki, hanem maga az Alaptörvény tartalmaz egy mítoszt.
A történeti alkotmány vívmányainak értelmezési segédletté emelése eleve reménytelen elképzelés volt, amit az elmúlt évek alkotmánybírósági gyakorlata látványosan igazolt. Az Alaptörvény R) cikk (3) bekezdésének magyarázói alighanem eleve csapdahelyzetben voltak, mivel az Alaptörvény nem határozza meg a történeti alkotmány vívmányainak körét. Ebben a helyzetben az Alaptörvény leleményes hívei a bevett formulához fordultak: majd az Alkotmánybíróság és a bíróságok jogértelmezés útján mondják meg, hogy mi is e vívmányok tartalma. Csakhogy korábban nem létező jogi fogalmak – mint amilyen például a „történeti alkotmány vívmányai” – múltra visszavetített jogi tartalmát értelmezéssel sem lehet megállapítani. Másrészt nem világos, hogy hogyan segíthetné az Alkotmánybíróság vagy a bíróságok jogértelmezését ez a kategória, ha tartalmát éppen ezeknek a jogalkalmazó szerveknek kell meghatározniuk.
A vívmányok meghatározásához általában javasolt értelmezési szempont épp ilyen észszerűtlen: ha a vívmányok a történeti alkotmány azon részei, amelyek megfelelnek a mai alkotmányos értékrendnek, azaz egyébként is bevett alkotmányos értékek vagy intézmények, akkor vajon mi haszna van a történeti alkotmányra való hivatkozásnak? Mi szükség van rájuk, ha kiválasztásuk egyetlen ismérve az, hogy megfelelnek-e a mai jogi értékeknek, illetve az alkotmányosság jelenlegi normatív tartalmának?[36] Vajon mi értelme van ennek, ha megtehetjük, hogy a történeti alkotmány egyes jogintézményeire, szabályaira stb. hivatkozunk, míg másokat figyelmen kívül hagyunk, aszerint, hogy azok következnek-e az Alaptörvényből? Hiszen ha egyszer már mint alkotmányos értékek közvetlenül következnek az Alaptörvényből, akkor szükségtelen más – bizonytalan tartalmú – forráshoz nyúlni. A történeti alkotmány vívmányainak értelmezési elvekként való meghatározása ezért éppoly elhibázott volt, mint Szájer József hasonlata, aki a történeti alkotmány felújításának vállalkozását ahhoz hasonlította, mintha halászléből újból akváriumot kellene csinálni.[37]
Ha valamilyen indok miatt mégis elfogadnánk, hogy a történeti alkotmány vívmányai közül kedvünkre szemezgethetünk annak érdekében, hogy a mai alkotmányos rendszerben már egyébként is benn lévő bizonyos értékeket (a gyakorlatban általában már előre kialakított álláspontokat) alátámasszunk, akkor különösen kérdéses, hogy e műveletnek tulajdonképpen mi köze van a történeti alkotmányhoz. E problémától az Alaptörvény hívei rendszerint azzal a még szakmai körökben is közkeletű állítással szoktak eltekinteni, hogy a történeti alkotmány tartalma nem egyértelmű, homályos, arról nincsen konszenzus stb. Az ilyen érvelés azonban sokkal többet mond el hangoztatójának tájékozatlanságáról, mint a valóságról. Még ha a történeti alkotmány tartalma nem is volt mindig pontosan körülhatárolt, az sokkal biztosabb volt, mint a „történeti alkotmány vívmányai” kifejezés értelme, amelyet csak az Alaptörvény hozott be a szakmai köztudatba. Ha valaki veszi a fáradságot a történeti alkotmány egyes korokban érvényes tartalmának tanulmányozására (értelmes vállalkozásként leginkább a 18. század végétől kezdve), azt fogja tapasztalni, hogy annak alapvető intézményeiről és elveiről mindig jelentős konszenzus volt. A 19. század és a 20. század első felének ezzel foglalkozó közjogi szerzői igen hasonlóan határozták meg e tartalmat[38] – a magyar történeti alkotmány alapintézményeit illetően alig-alig találunk lényeges vitákat vagy eltérő leírásokat.
A történeti alkotmány tartalmi homályosságára utaló vélemények csak annak az igénynek kívánnak utat nyitni, hogy szabadon, az aktuális politikai vagy szakmai kívánalmaknak megfelelően válogassanak több száz év alkotmányfejlődésének eredményei vagy csak fejleményei között. Az ilyen eljárások eredményei sokkal inkább a mai elvárásokat tükrözik, mint a történeti alkotmány intézményeit. Jó példa erre Schanda Balázs már hivatkozott munkájában a „jogkiterjesztés elve” vagy a „szerzett jogok védelme”, „legyen szó a tulajdoni kérdések rendezéséről vagy akár a választójogról”, következésképp „a jogkiterjesztés irányával ellentétes rendelkezések nem képezhetik a történeti alkotmány vívmányait”. Ez az okfejtés alighanem a határon túli magyarok választójogának védelmében íródott. Mindenesetre a „jogkiterjesztés” bizonyosan nem volt általánosan elfogadott elv, máskülönben például soha nem kerülhetett volna sor a feudális előjogok eltörlésére 1848-ban (hiszen a feudális terhek eltörlése a nemesek számára jogfosztást jelentett). Az 1990 utáni alkotmánybíráskodásban csak nagyvonalakban kidolgozott „szerzett jogok” doktrínájának visszavetítése a történeti alkotmányra ugyancsak teljesen megalapozatlan, hiszen a modern értelemben vett szerzett jogokat a magyar történeti alkotmány nem ismert.[39] Szerzett jogok alatt ugyanis vagy a koronázással az uralkodásra szerzett jogot, vagy pedig a hűbéri jogviszony részeként teljesített szolgálatokért adományozott birtokok vagy más javak király általi egyoldalú visszavételének tilalmát értették.[40]
A történeti alkotmány vívmányai alkotmányértelmezési segédletként való felfogásának haszontalanságát azonban semmi sem mutatja érzékletesebben, mint az ezzel kapcsolatos alkotmánybírósági gyakorlat. Az AB néha valóban elkeseredett küzdelmet folytat annak bizonyítására, hogy eleget tesz az Alaptörvény R) cikk (3) bekezdésben foglalt követelménynek. Az Alkotmánybíróságnak nincs egységes álláspontja a történeti alkotmány vívmányainak mibenlétéről,[41] ennélfogva e kérdés dogmatikai kidolgozására sem került sor. Legfeljebb annyiban következetes a gyakorlat, hogy pusztán a történeti alkotmány vívmányai alapján jogszabály alaptörvény-ellenessége nem állapítható meg, s a valóságban a rájuk való hivatkozások így csupán funkciótlan díszítőelemei[42] egyes AB határozatok indokolásainak.[43]
Így például a történeti alkotmány formális, tényleges tartalom nélküli felhívása volt több AB határozat azon megállapítása, hogy a testület „figyelemmel volt arra”, hogy a sajtószabadság a történeti alkotmány vívmánya volt, amit az 1848. évi XVIII. tc.-re hivatkozva állapított meg.[44] Csakhogy a mai Magyarországon semmi értelme sincs a sajtószabadság történeti alkotmányból való levezetésének, hiszen annak tartalma az Alaptörvény IX. cikkéből, az ún. médiaalkotmányból,[45] illetve a médiatörvényből[46] következik, amihez képest az 1848-as sajtótörvény – amely például a „kőnyomda s metszés által eszközöltetett” közléseket védte, és sajtóvétségként pénzbírsággal rendelte büntetni, ha valaki „csúfot űzött” a „tisztességes erkölcsökből” vagy megsértette a királyt – semmilyen hozzáadott értéket nem képvisel. Az Alkotmánybíróság szemmel láthatóan nagy kedvvel utal a bírói függetlenség bizonyos garanciáira is mint a történeti alkotmány egy vívmányára[47] (sőt első hivatkozása is erre vonatkozott),[48] mintha ezek a garanciák – mint például a bírák elmozdíthatatlanságának elve –még ma is a bírói hatalom gyakorolásáról szóló 1869. évi IV. tc.-ből merítenék jogalapjukat. Mindenesetre a történeti alkotmány e „példamutató vívmányára” való utalás sem nyújtott valódi jogvédelmet a bírák alaptörvény-ellenes és az EU-joggal is ellentétesnek bizonyult 2012-es kényszernyugdíjazásával szemben.
A tényleges hivatkozások egy része a történeti alkotmánnyal kapcsolatos tájékozatlanságra és átgondolatlanságra (mondhatni, zűrzavarra) utal. A 16/2016. (X. 20.) AB határozat például a történeti alkotmány vívmányaként hivatkozik az 1946. évi I. tc. preambulumára,[49] jóllehet az 1946. évi ún. kisalkotmány – annak ellenére, hogy a törvényt a miniszterelnöki előterjesztés igyekezett egyfajta történeti fejlődés keretei közé illeszteni – minden lényeges elemében – így az államformát, a szuverenitás kérdését, a törvényhozó hatalmat és az államfői tisztséget illetően – szakított a történeti alkotmánnyal. A 3089/2016. (V. 12.) AB határozat szerint a történeti alkotmány vívmánya volt, hogy a felperes ügyész pervesztése esetén az államkincstár kerül marasztalásra a perköltségben. Ennek az állításnak – amelyen alighanem minden 1945 előtt élt közjogász nagyon meglepődött volna – az egyetlen alapja az volt, hogy a polgári perrendtartásról szóló 1911. évi I. tc. ezt írta elő.[50] A 17/2015 (VI. 5.) AB határozat indokolása azt állítja, hogy a közbirtokossági közgyűlés – amely intézményt egy 1894-es törvény hozott létre – a történeti alkotmány vívmánya volt, amit remekül visszatükröz az, hogy a Földforgalmi törvény[51] földbizottságokat hozott létre. Lenkovics Barnabás egyik különvéleménye szerint a szülő – s rajta keresztül a gyermek – szülési-gyermekágyi segély formájában való támogatása a történeti alkotmány vívmánya, merthogy 1919 óta valamilyen formában mindig volt ilyen típusú támogatás.[52] A sort hosszan lehetne folytatni. Csakhogy nem minden 1944 előtt született törvényi rendelkezés tartozott a történeti alkotmány fogalmi körébe, csak azok az alap- vagy sarkalatos törvények, amelyek az állami főhatalommal kapcsolatos kérdésekre, így különösen a hatalomgyakorlás módjára, vagy az egyéni jogokra és szabadságokra vonatkoztak.
Egy másik gyakori módszer mai jogi fogalmak önkényes – és sokszor hibás – visszavetítése a múltba. Varga Zs. András egy párhuzamos indokolásában a vívmányok körébe sorolta a szabadságjogokat és a hatalomkorlátozást (az Aranybulla alapján), a közjogi autonómiák tiszteletét (Tripartitum), a vallásszabadságot (tordai törvények), a törvényes hatalomgyakorlás követelményét (Pragmatica Sanctio), a parlamentarizmust és a jogegyenlőséget (1848. áprilisi törvények), a hatalommegosztást, a bírói hatalom elismerését és a nemzetiségvédelmet (kiegyezési törvények).[53] Ez a fajta megközelítés tipikus példája annak a felfogásnak is, amely a történeti alkotmányt olyan menüként használja, amelyből szabadon lehet válogatni az éppen aktuális céloknak megfelelően. Bár a történeti alkotmánynak voltak bizonyos állandó értékei és intézményei (mint például a monarchikus államforma vagy a koronaeszme), tényleges tartalma koronként változó volt.[54]
A történeti alkotmány vívmányainak ilyen önkényes, bármiféle elvi alap nélküli meghatározását[55] csak az menti, hogy sem valós funkciója, sem érdemi hatása nincs a gyakorlatban. Ez azonban nem változtat azon, hogy az Alaptörvény R) cikk (3) bekezdéséből levezetett értelmezői felhatalmazás a jogbizonytalanság kockázatát hordozza.[56] Az Alkotmánybíróság ugyan eddig tartózkodott attól, hogy határozatait a történeti alkotmány vívmányaira való hivatkozásra alapozza, de ez a veszély, s ezáltal az önkényes alkotmányértelmezés kockázata fennáll. Ezt elsősorban a testület 22/2016. (XII. 5.) AB határozata támasztja alá, amelynek rendelkező része szerint Magyarország önazonossága történeti alkotmányán alapul, indokolása pedig azt tartalmazza, hogy az alkotmányos identitás tartalmát az Alkotmánybíróság – egyebek mellett – „történeti alkotmányunk vívmányaival összhangban, esetről esetre bontja ki”, s ennek részeként alkalomadtán még azt is vizsgálhatja, hogy az európai uniós intézményekkel való közös hatáskörgyakorlás vajon nem sérti-e Magyarország történeti alkotmányon alapuló önazonosságát.[57]
Az önkényes értelmezés lehetőségének kockázata abból is ered, hogy az Alaptörvény olyan hagyományhoz kívánt visszanyúlni, amely a valóságban sohasem létezett: ahogy már utaltam rá, bizonyos alapelvektől és intézményektől eltekintve a történeti alkotmány tartalma az idők során folyamatosan változott; például az Aranybulla és a Pragmatica Sanctio egésze egyidejűleg soha nem volt hatályos jog Magyarországon, az 1848. áprilisi törvények az addig a történeti alkotmány körébe sorolt legtöbb korábbi törvényt gyökeresen átírták, s a történeti alkotmány összetevőinek többsége egyszerre sohasem érvényesült az országban. Ma mégis egységes masszaként tekintenek a magyar államiság valóban ezeréves története alatt született törvényekre, így a 21. századi magyar alkotmányjogi érvelésben akár az 1044 évvel ezelőtt született Szent István, a 637 éve meghalt Nagy Lajos vagy az 561 éve trónra került
I. (Hunyadi) Mátyás uralkodása idején született törvényekre való hivatkozások is megjelenhetnek. Gondolom, nincs elveszve az a nemzet, amely ilyen szépen ápolja hagyományait, problémát legfeljebb az okozhat, hogy ezt nem történettudománya vagy alkotmánytörténete által, hanem a 2012-ben hatályba lépett Alaptörvényének parancsa alapján, tételes alkotmányjogán keresztül teszi.
A történeti alkotmány vívmányaira való hivatkozás lehetőségének azonban az önkényes értelmezésen túl egyéb veszélyei is vannak. Így mindenekelőtt az, hogy a történeti alkotmánynak – s a szerves részét képező koronahagyománynak, illetve Szent Korona-tannak – számos olyan alapvető tartalmi eleme, posztulátuma van, amelyek egyáltalán nem egyeztethetők össze a modern alkotmányossággal; azzal az európai konstitucionalista hagyománnyal, amelynek számos jegye az új Alaptörvényben is megmaradt. Az állami főhatalmat megszemélyesítő Szent Korona közjogi szerepére épülő szuverenitástana például nem fér össze a népszuverenitás elvével, ahogy monarchikus jellege sem a mai köztársasági államformával. A történelmi Magyarország államiságának ezer éve szétválaszthatatlanul összefonódott a katolikus vallással, illetve egyházzal. Az államvallás és az államegyházi státus azonban kibékíthetetlen ellentétben áll az állam és az egyházak szétválasztásának, illetve az állam világnézeti semlegességének modern alkotmányos elveivel, még az Alaptörvény keretein belül is, bármennyire igyekeztek is elgyengíteni ezen elvek jelentőségét az alkotmányszövegben. De a Szent Koronának a valaha a magyar királysághoz tartozott államterület főtulajdonjogára vonatkozó elidegeníthetetlen igénye sem fér össze a határok sérthetetlenségének nemzetközi jogi elveivel és a magyar államiság jelenkori nemzetközi és alkotmányjogi alapjaival.[58]
[1] Szente Zoltán: Az Alaptörvény (2012–2015). In: A magyar jogrendszer állapota (szerk. Jakab András – Gajduschek György). MTA Társadalomtudományi Kutatóközpont, Jogtudományi Intézet, Budapest 2016. 239. o.
[2] Szájer József: Szabad Magyarország, szabad Európa. Újabb tizenöt év. Beszédek, írások, dokumentumok 1998–2013. Budapest 2014. 825. o.
[4] Szájer: i. m. 825., 840. o.
[5] Szájer: i. m. 841. o.; Ablonczy Bálint: Az Alkotmány nyomában. Beszélgetések Szájer Józseffel és Gulyás Gergellyel. Elektromédia, Budapest 2011.
[6] Ehhez hasonlóan: „Az 1949-ben elfogadott 1949. évi XX. törvény is csak nevében, de nem tartalmában volt alkotmány.” Érvénytelensége oktrojált voltából következett. Juhász Imre párhuzamos indokolása a 16/2015. (VI. 5.) AB határozathoz. ABH 2015, 405.
[8] Bakó Beáta: A történeti alkotmányunk is jogforrás! – Horváth Attila a Mandinernek. http://jog.mandiner.hu/cikk/20161214_a_torteneti_alkotmanyunk_is_jogforras_horvath_attila_a_mandinernek
[9] „Az Alaptörvény nyilvánvaló célja, hogy a jogfolytonosságot helyreállítsa az 1949 előtti állapottal.” Csink Lóránt – Fröhlich Johanna: Egy alkotmány margójára. Alkotmányelméleti és értelmezési kérdések az Alaptörvényről. Gondolat Kiadó, Budapest 2012. 129. o.
[10] Varga Zs. András: Történeti alkotmányunk vívmányai az Alaptörvény kógens rendelkezésében. Iustum Aequum Salutare 2016. 4. sz. 87. o.
[14] Schanda Balázs: Alkotmányos értékek – alkotmányos identitás. In: A szabadságszerető embernek. Liber Amicorum István Kukorelli (szerk. Chronowski Nóra – Pozsár-Szentmiklósy Zoltán – Smuk Péter – Szabó Zsolt). Gondolat Kiadó, Budapest 2017. 94. o.
[15] Rixer Ádám: A történeti alkotmány lehetséges jelentéstartalmai. Jogelméleti Szemle 2011. 3. sz.
[17] L. Sólyom László: Alkotmány és alkotmányos kultúra Magyarországon. Előadás a Történelemtanárok 21. Országos Konferenciáján, 2011. október 8.
[18] L. pl. Smuk Péter: Nemzeti értékek az Alaptörvényben. In: Tanulmányok a 70 éves Bihari Mihály tiszteletére (szerk. Szoboszlai-Kiss Katalin – Deli Gergely). Universitas-Győr Nonprofit Kft., Győr 2013. 455. o.; Csink–Fröhlich: i. m. 133. o., Rixer: i. m.
[20] L. pl. Csink–Fröhlich: i. m. 129. o.
[21] Bölöny György: A magyar közjog időszerű kérdései. Budapest 1941. 17. o.; Egyed István: A mi alkotmányunk. Magyar Szemle Társaság, Budapest 1943. 46–48. o.
[23] Alaptörvény, Záró és vegyes rendelkezések, 2. pont.
[24] Alaptörvény, Posztambulum.
[25] Alaptörvény, Nemzeti hitvallás.
[26] Schweitzer Gábor: A magyar királyi köztársaságtól a Magyar Köztársaságig. Közjog- és tudománytörténeti tanulmányok. Publikon Kiadó, Pécs 2017. 149. o.
[27] L. ehhez Pauler Tivadar: Alaptörvények. In: Egyetemes magyar encyclopaedia. 2. kötet (szerk. Török János). Pest 1860. 351. o.; Toldy Ferenc: A Magyar Birodalom alaptörvényei. Emich Gusztáv, Pest 1866. IX. o.; Suhayda János: Magyarország közjoga. Tekintettel annak történeti kifejlődésére és az 1848-ki törvényekre. Emich Gusztáv, Pest 1861. 5–7. o.; Joó Gyula: A magyar törvény fogalma és jogi természete jogtörténeti és összehasonlító alapon. Első részlet. Kecskemét 1908. 248. o.
[28] Schweitzer: i. m. 148–149. o.
[29] A ma hatályos Alaptörvénynek, illetve a 2012 óta elfogadott sarkalatos törvényeknek jogforrási szempontból kb. annyi közük van a történeti alkotmány hagyományaihoz, mint az 1799. évi (a köztársaság VIII. évében elfogadott) francia ún. konzuli alkotmánynak az ókori római köztársasághoz, jóllehet hatalmi szerveit ez utóbbi elnevezéseivel – konzulok, szenátus, tribunátus – jelölte.
[30] Schweitzer: i. m. 149. o.
[31] Alaptörvény R) cikk (1) bek.
[32] Alaptörvény T) cikk (3) bek.
[33] L. erről Szente Zoltán: Európai alkotmány- és parlamentarizmustörténet, 1945–2005. Osiris Kiadó, Budapest 2006. 141–149. o. Messze meghaladná ennek az írásnak a kereteit az olyan rémisztő állítások cáfolata, mint például Juhász Imre alkotmánybíró idézett utalása (l. az 5. jegyzetet), mely szerint egy alkotmány oktrojált jellegéből egyben következik érvénytelensége is. Az ilyesfajta tévedések elkerülése érdekében az alkotmánytörténeti tankönyvek tanulmányozása javasolható.
[34] Erre az összefüggésre már Vörös Imre is felhívta a figyelmet, l. Vörös Imre: A történeti alkotmány az Alkotmánybíróság gyakorlatában. Közjogi Szemle 2016. 4. sz. 51. o.
[35] Romsics Ignác (szerk.): Magyar Történeti Szöveggyűjtemény 1914–1999. I. kötet. Osiris Kiadó, Budapest 376–378. o.
[36] Éppen ezért az R) cikk (3) bekezdésének a történeti alkotmány vívmányaira való utalását tautologikusnak tartja Jakab András is. Jakab András: Az új Alaptörvény keletkezése és gyakorlati következményei. HVG-ORAC, Budapest 2011. 185. o.
[37] Szájer: i. m. 846. o. A halászlevet köztudottan nem akváriumból készítik, sőt még a halászlébe kerülő halat sem akváriumból szokták beszerezni.
[38] L. ehhez a 27. jegyzetben hivatkozott műveket, illetve általában a második világháború előtt megjelent magyar közjogi kézikönyveket.
[39] Elképzelhető, hogy a történeti alkotmánybeli állítólagos szerzett jogokra való hivatkozások alapja Anonymus Gestájának egy korábbi fordítása, amely szerint a honfoglaló törzsek elhatározták, „hogy a mit közös erővel együtt szerzendenek, abból közülök senki kizárva ne legyen”. L. pl. Suhayda: i. m. 50. o. A ma elfogadott, Pais Dezső-féle fordításnak azonban már teljesen más kontextusa van, abból azonban ilyen következtetést nem lehet levonni: „Hogy ami jószágot csak fáradalmaik útján szerezhetnek, mindegyiküknek része legyen abban”. Anonymus: Gesta Hungarorum, http://mek.oszk.hu/02200/02245/02245.htm.
[40] Mindkettőre l. Suhayda: i. m. 48, illetve 92. o.
[42] Az Alkotmánybíróság 33/2012. (VII. 17.) AB határozatában azzal magyarázta a közjogtörténeti előzmények vizsgálatának fontosságát, hogy anélkül „mai közjogi viszonyaink és általában jogi kultúránk gyökér nélküliek lennének”. Azon túl, hogy ezt különös hallani egy 1990 óta működő szervtől, egy jogintézmény vagy szabály alkotmányosságára nincs befolyással az, hogy milyen régi.
Megjegyzem, maga az Alkotmánybíróság intézménye – hasonlóan például a köztársasági elnök tisztségéhez vagy az egykamarás Országgyűléshez – a történeti alkotmány keretei között maga lett volna az anakronizmus. Mivel a második világháború előtt formai értelemben nem léteztek alaptörvények, fel sem merülhetett olyan kérdés, hogy mely szervnek lehetne jogköre a rendes és az alaptörvények ellentéteinek feloldására. Egyed: i. m. 56. o.
[43] Az alkotmányozás átgondolatlansága, illetve az R) cikk (3) bekezdés észszerűtlensége miatt ez már a kezdetektől prognosztizálható volt. L. Szente Zoltán: A historizáló alkotmányozás problémái – A történeti alkotmány és a Szent Korona az új Alaptörvényben. Közjogi Szemle 2011. 3. sz. 10. o.
[44]28/2014. (IX. 29.) AB határozat; 3002/2018. (I. 10.) AB határozat.
[46] 2010. évi CLXXXV. törvény.
[47] 25/2013. (X. 4.) AB határozat; 3015/2014. (II. 11.) AB végzés; 21/2014. (VII. 15.) AB határozat; 2/2016. (II. 8.) AB határozat; 12/2017. (VI. 19.) AB határozat.
[48] 33/2012. (VII. 17.) AB határozat.
[51] 2013. évi CXXII. törvény.
[52] 3023/2016. (II. 23.) AB határozat, ABH 2016, 831.
[53] L. Varga Zs. András párhuzamos indokolását a 22/2016. (XII. 5.) AB határozathoz. ABH 2016, 488. Megjegyzem, hogy a hivatkozott párhuzamos indokolásban foglalt csaknem valamennyi utalás téves. Az Aranybulla közismerten nem tartalmazott szabadságjogokat (amelyeket csak évszázadokkal később „találtak ki”), hanem a nemesi előjogokat védte, ahogy a hatalomkorlátozás célja is ez volt az önkényes királyi beavatkozással szemben. Egyébiránt meglehetősen bizarr ma a szabadságjogok forrásaként hivatkozni arra az Aranybullára, amely kinyilvánította, hogy az országban a zsidók nem viselhetnek semmilyen tisztséget, és amely előírta, hogy bizonyos foglalkozásokat ne folytathassanak (például ne lehessenek pénzváltók vagy vámosok), vagy amely megtiltotta a nemesek örökségének megadóztatását. Az 1723. évi Pragmatica Sanctio nem a „törvényes hatalomgyakorlásról” szólt, hanem a Habsburgok osztrák ágának fiági trónöröklési jogát terjesztette ki a leányágra, továbbá „Magyarországnak és társországainak a volt osztrák birodalmi tanácsban képviselt királyságokkal és országokkal fennállott feloszthatatlan és elválaszthatatlan együttbirtoklását” írta elő. Az „1848. április törvények” (nyilván a III. tc.) nem parlamentarizmust, hanem alkotmányos monarchiát vezettek be Magyarországon. A tordai törvények Erdélyben a négy bevett keresztény vallás (recepta religio) szabadságát és egyenjogúságát mondták ki, nem pedig a mai értelemben vett vallásszabadságot, míg a nemzetiségvédelmet a kiegyezési törvényekből levezetni valódi – bár elmélyült tanulmányozásra kevéssé érdemes – innováció.
[54] Ahogy például Eckhart Ferenc írta, az Aranybulla számos pontja már száz évvel elfogadása után érthetetlen volt. Eckhart Ferenc: Jog és alkotmánytörténet. In: A magyar történetírás új útjai (szerk. Hóman Bálint). Magyar Szemle Társaság, Budapest 1932. 316. o. Közismert, hogy az Aranybulla egyik legtovább érvényesnek tekintett rendelkezését, az ellenállási jogról szóló híres 31. cikket az Országgyűlés 1687-ben hatálytalanította (az erre a cikkre oly gyakran hivatkozó Szájer József pechjére). A történeti alkotmány tartalmi elemeinek felsorolásaiban rendre szerepelnek továbbá Nagy Lajos király 1351. évi törvényei, holott azok legkésőbb 1848- tól nem voltak hatályosak.
[55] A közelmúltban Rixer Ádám tett kísérletet arra, hogy meghatározza egy lehetséges „vívmányteszt” alapjait. Javaslatainak egy része – mint például, hogy a történeti alkotmány vívmányai forrásainak azonosításakor a királyi (később kormányzói), minisztertanácsi és miniszteri rendeleteket, továbbá a korabeli európai ius commune-t – értve ez alatt „a középkori doktorok közös véleményét” (?) – is figyelembe kellene venni, vagy hogy az utókor által kreált absztrakt szándékokat is e körbe lehetne sorolni – azonban a valóságos történeti alkotmánnyal való csekély összefüggés okán erősen vitathatók, másrészt kevéssé oldják meg az önkényes értelmezés veszélyének problémáját (lehetővé téve például a régebbi alkotmányos szokások közti válogatást az „idősültség” – mai – megítélése alapján). L. Rixer Ádám: A vívmány-teszt. Dialóg Campus Kiadó, Budapest 2018. 79–96. o.
[56] Vörös Imre szerint a vívmányok keresése ötletbörzévé vált, amely veszélyezteti a jogbiztonságot, visszaélésre alkalmas, s aktuálpolitikai célokra visszavezethető alkotmányozói szándék eredménye. Vörös: i. m. 47., 55. o.
[58] L. ehhez Szente: A historizáló alkotmányozás problémái… 1–13. o.
